Idées et actualités Numéro 3: Printemps 2000
Existe-t-il un droit constitutionnel d'être représenté par un avocat rémunéré par l'État dans une affaire de droit civil? Une analyse des conclusions de la Cour suprême du Canada dans l'affaire Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.).
Par Barbara Billingsley, professeure adjointe, Faculty of Law, University of Alberta
Selon des rapports récents, le nombre de plaideurs qui se représentent eux-mêmes devant les tribunaux canadiens est en hausse [ 1 ]. Bien que cette tendance puisse s'expliquer par un certain nombre de facteurs, on peut dire qu'au moins certaines des personnes qui comparaissent devant une instance civile sans l'aide d'un avocat le font parce qu'elles n'ont pas droit à l'aide juridique [ 2 ]. Ces plaideurs ont-ils un droit constitutionnel d'être représentés par un avocat rémunéré par l'État? Selon l'arrêt Nouveau-Brunswick (Ministre de la Santé et des Services communautaires) c. G. (J.) rendu par la Cour suprême du Canada le 10 septembre 1999 [ 3 ], la réponse à cette question est un « oui » prudemment nuancé. La Cour suprême a statué que, dans certains cas, l'article 7 de la Charte canadienne des droits et libertés [ 4 ] oblige le gouvernement à fournir les services d'avocats rémunérés par l'État à une partie privée. Jusqu'à quel point cette conclusion fait-elle progresser le droit des plaideurs sans ressources de bénéficier des services d'avocats rémunérés par l'État? On peut soutenir que l'arrêt J.G. ne réussit pas à atténuer les problèmes systémiques de financement éprouvés par les plaideurs sans ressources. Néanmoins, l'arrêt va probablement aussi loin que possible pour donner à ces parties le moyen constitutionnel d'obtenir des services d'avocats rémunérés par l'État sans modifier radicalement l'interprétation traditionnelle de la Cour sur les droits garantis par la Charte.
Les faits de l'affaire J.G.
L'affaire J.G. s'est produite à la suite d'une demande du ministre de la Santé et des Services communautaires du Nouveau-Brunswick en vue de proroger une ordonnance existante accordant au ministre la garde des enfants de l'appelante pour une période de six mois. À la demande de l'avocat de service qui comparaissait pour l'appelante, la Cour a inscrit l'affaire au rôle pour une audition compléte afin de permettre à l'appelante de contester la demande. L'appelante, qui était sans ressources et touchait des prestations d'aide sociale à l'époque, s'est adressée au programme d'aide juridique de la province pour obtenir qu'un avocat la représente dans une audience relative à la garde. Sa demande a été rejetée car, à l'époque, les lignes de conduite de l'aide juridique ne couvraient pas les demandes de garde. L'appelante a alors demandé, par requête, une ordonnance enjoignant au gouvernement provincial de lui fournir un avocat pour la représenter dans l'instance concernant la garde. La requête de l'appelante était fondée sur l'argument selon lequel toute décision en matière de garde rendue contre elle sans être représentée par avocat rémunéré par l'État constituerait une violation de son droit à la liberté et à la sécurité de sa personne qui est garanti par l'article 7 de la Charte. Le juge des requêtes de la Cour du Banc de la Reine et les juges majoritaires de la Cour d'appel du Nouveau-Brunswick ont rejeté la requête de l'appelante en concluant que le défaut du gouvernement d'octroyer de l'aide juridique à l'appelante pour l'audition de la demande de garde ne violait pas l'article 7 de la Charte [ 5 ].
L'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire J.G.
L'arrêt de la Cour suprême du Canada dans l'affaire J.G. comporte deux volets : le jugement principal, rédigé par le juge en chef Lamer (tel était alors son titre) et le jugement concordant, par Madame la juge L'Heureux-Dubé. En ce qui concerne la violation alléguée de l'article 7, le juge en chef Lamer s'est concentré sur le droit de l'appelante à la sécurité de sa personne et a conclu que même si ce droit ne protège pas l'individu contre les tensions et les angoisses ordinaires qu'une personne ayant une sensibilité raisonnable éprouverait par suite d'une action gouvernementale [ 6 ], une restriction de la sécurité de la personne est établie si l'action de l'État a des répercussions graves et profondes sur l'intégrité psychologique d'une personne [ 7 ]. Le retrait de la garde de l'enfant par l'État porte gravement atteinte à l'intégrité psychologique du parent en raison de la perte éventuelle de la compagnie de l'enfant, de l'intrusion flagrante dans le domaine privé et intime du parent et du fait que les parents sont souvent marqués comme étant « inaptes » quand on leur retire la garde de leur enfant [ 8 ]. Le juge en chef Lamer a refusé de décider si le droit de l'appelante à la liberté intervenait aussi dans cette affaire, étant donné que « des avis différents ont été émis en ce qui concerne la portée du droit à la liberté dans nos jugements » [ 9 ].
Madame la juge L'Heureux-Dubé a souscrit aux conclusions du juge en
chef Lamer sur le droit à la sécurité, mais a également
déclaré que l'ingérence de l'État dans la prise de
décision parentale et la garde a aussi une incidence sur le droit à
la liberté garanti par l'article 7. En s'appuyant sur les commentaires
du juge LaForest dans l'arrêt B. (R.) c. Children's
Aid Society of Metropolitan Toronto [ 10 ],
la juge L'Heureux-Dubé a statué que les procédures en matière
de garde mettaient clairement en cause la liberté des parents d'éduquer
leurs enfants, d'en prendre soin et de prendre des décisions pour eux [ 11 ].
Après avoir conclu qu'une audience relative à la garde d'un enfant
porte gravement atteinte au moins au droit d'un parent à la sécurité
de sa personne, la Cour a ensuite examiné la question de savoir si la justice
fondamentale exige qu'un parent ait Accès à un avocat dans ce genre
d'audition. Sur cette question, le juge en chef Lamer et la juge L'Heureux-Dubé
ont décidé que la justice fondamentale exige qu'une audience relative
à la garde soit équitable, ce qui impose alors que le parent ait
la chance de présenter sa cause efficacement [ 12 ].
Dans certains cas, la présentation efficace de la cause du parent nécessitera
que ce dernier soit représenté par un avocat [ 13 ].
Parmi les facteurs dont il faut tenir compte, citons l'importance des intérêts
en jeu, la complexité de l'instance et les capacités du parent [ 14 ].
En appliquant ces considérations à l'affaire en cause, les deux
juges ont statué que les principes de la justice fondamentale donnaient
à l'appelante dans cette affaire le droit d'être représentée
par un avocat rémunéré par l'État puisqu'elle ne pouvait
elle-même en assumer les frais.
En examinant les circonstances particulières de la cause de l'appelante,
le juge en chef Lamer a remarqué que l'audience relative à la garde
a gravement porté atteinte aux intérêts du parent, en particulier,
compte tenu du fait que le ministre demandait la prorogation d'une ordonnance
de garde tandis que l'appelante avait déjà été séparée
de ses enfants pendant plus d'un an. De plus, l'audition devait durer trois jours,
et l'on s'attendait à ce qu'elle soit juridiquement complexe puisque le
ministre prévoyait produire quinze affidavits et des rapports d'experts
et que toutes les autres parties étaient représentées par
un avocat. Enfin, aucun élément de preuve n'indique que l'appelante
était trés intelligente ou trés instruite, qu'elle possédait
d'excellentes capacités de communication, ainsi que beaucoup de sang-froid,
et qu'elle connaissait bien le système judiciaire, ce qui serait nécessaire
à un parent non représenté afin de présenter efficacement
sa cause [ 15 ].
En général, la juge L'Heureux-Dubé était d'accord
avec la conclusion selon laquelle les circonstances de l'affaire exigeaient que
les services d'un avocat soient fournis à l'appelante. Néanmoins,
elle a aussi ajouté plusieurs mises en garde et commentaires. premièrement,
la juge L'Heureux-Dubé a fait valoir que l'article 7 devait être
interprété en relation avec d'autres droits garantis par la Charte
et, en particulier, avec les droits à l'égalité prévus
à l'article 15 [ 16 ].
Elle a noté que les questions de garde visaient de façon disproportionnée
les femmes et les mères seules et soulevaient donc des questions d'égalité
des sexes. Il faut donc que l'interprétation « tienne compte des principes
et des objets de la garantie d'égalité en favorisant le bénéfice
égal de la protection de la loi et en s'assurant que la loi réponde
aux besoins des personnes et des groupes défavorisés que l'art.
15 vise à protèger » [ 17 ].
deuxièmement, la juge L'Heureux-Dubé a souligné, en évaluant
l'importance des intérêts en jeu dans une demande de garde d'enfants,
que le tribunal ne devrait pas trop s'attarder à la question de savoir
s'il s'agissait d'une demande d'ordonnance de garde temporaire ou permanente,
mais qu'il devait plutôt tenir compte du fait que les demandes d'ordonnances
temporaires font souvent partie d'un processus qui méne à des ordonnances
permanentes, de sorte qu'il faut examiner l'importance de l'instance, tant pour
les droits à court terme du parent touché que pour ses droits à
long terme [ 18 ]. troisièmement,
en ce qui concerne l'examen que fait le tribunal de la capacité d'un parent
à se représenter lui-même, la juge L'Heureux-Dubé a
souligné que les capacités personnelles en cause ne devraient pas
être les mêmes que celles qui sont évaluées pour déterminer
la capacité d'une personne à être parent [ 19 ].
Les capacités dont il faut tenir compte pour la question de la représentation
juridique devraient inclure le niveau d'instruction du parent, ses aptitudes linguistiques,
sa facilité de communication, son âge ainsi que d'autres indicateurs
du même genre. Ces caractéristiques « varieront selon les personnes
dont le droit à la liberté et à la sécurité
est touché par les procédures en matière de protection des
enfants, mais aucune d'elles n'aura d'effets importants sur le résultat
ultime de la demande du ministre » [ 20 ].
Enfin, en ce qui concerne la deuxième question constitutionnelle, la Cour
a conclu unanimement que la violation de l'article 7 de la Charte ne se
justifiait pas en vertu de l'article 1. En particulier, la Cour a jugé
que l'objectif du gouvernement de réduire les dépenses relatives
à l'aide juridique n'est pas suffisamment important pour priver un parent
d'une audience équitable dans une affaire de garde [ 21 ].
Les « effets nocifs de la ligne de conduite excèdent de beaucoup
les effets bénéfiques pouvant résulter d'éventuelles
économies budgétaires » [ 22 ].
De quelle façon l'affaire J.G. influe-t-elle sur
la capacité d'une partie à être représentée
par un avocat rémunéré par l'État?
L'arrêt J.G. de la Cour suprême peut être considéré
comme une défaite et une victoire pour les défenseurs du droit aux
services d'un avocat rémunéré par l'État pour les
parties à un litige qui sont sans ressource. Depuis l'avénement
de la Charte, les tribunaux canadiens ont clairement et constamment conclu qu'aucun
des droits et libertés prévus dans la Charte ne prévoit un
droit positif aux services d'un avocat rémunéré par l'État [ 23 ].
Dans la mesure oû l'affaire J.G. réitére cette position fondamentale,
elle peut être considérée comme une perte pour la cause des
avocats rémunérés par l'État. En revanche, l'arrêt
J.G. innove en établissant de façon définitive que, dans
certaines circonstances, le droit à une audience équitable, lequel
est implicitement prévu à l'article 7 de la Charte, exige que les
services d'un avocat rémunéré par l'État soient fournis,
même en l'absence d'un droit exprés et fondamental à un avocat
rémunéré par l'État. Même si cette interprétation
de l'article 7 a déjà été utilisée par les
tribunaux canadiens dans le cadre d'affaires criminelles [ 24 ],
l'arrêt J.G. est le premier arrêt de la Cour suprême à
appliquer cette interprétation à une instance civile [ 25 ].
Quoique d'une façon limitée, on peut soutenir que l'arrêt
J.G. est une victoire pour les partisans du droit aux services d'un avocat rémunéré
par l'État.
Dans une perspective pratique, même si l'arrêt J.G. donne pour la
première fois aux parties sans ressources un moyen constitutionnel d'obtenir
les services d'un avocat rémunéré par l'État, il semble
aussi limiter sérieusement le nombre de situations dans lesquelles cet
argument constitutionnel peut être invoqué avec succès. Au
minimum, l'arrêt établit certainement qu'un parent sans ressources
qui doit faire face à une audience relative à la garde demandée
par l'État peut recourir aux services d'un avocat rémunéré
par l'État si les circonstances de l'affaire indiquent que le parent ne
pourrait bénéficier d'une audience équitable s'il n'était
pas représenté par un avocat. Toutefois, l'extension de ce droit
au-delà des faits particuliers de l'arrêt J.G. ou au-delà
des affaires de garde en général est restreinte de façon
importante par les limites implicites ou expresses de l'arrêt de la Cour.
Le fait que l'arrêt J.G. est une affaire fondée sur la Charte
constitue la première limite implicite de sa portée. Le droit canadien
indique clairement qu'un action gouvernementale contestée doit être
au centre d'une affaire afin que la Charte s'y applique [ 26 ].
Dans l'arrêt J.G., la Cour suprême n'aborde pas expressément
la nécessité d'un acteur gouvernemental, mais procède en
présumant que la demande de garde du ministre constitue ce genre d'action.
De façon significative, la Cour concentre son analyse du droit à
la sécurité de la personne de l'article 7 sur les résultats
éventuels de la demande de garde d'enfants présentée par
le ministre plutôt que sur la décision de l'État de refuser
de fournir une aide juridique à l'appelante. Cette approche semble confirmer
la conclusion des tribunaux inférieurs selon laquelle la Charte
n'oblige pas directement l'État à fournir une aide juridique aux
personnes sans ressources. Autrement dit, le défaut par le gouvernement
de fournir une couverture en matière d'aide juridique ne constitue pas
en lui-même le genre d'« action gouvernementale »
qui mérite un examen fondé sur la Charte. En fait, l'obligation
de fournir le financement ne survient que s'il est demandé par un plaideur
dans un litige sur une action gouvernementale [ 27 ].
Par conséquent, afin d'invoquer avec succès l'arrêt J.G.
pour obtenir le financement de l'État en vertu de la Charte, le
plaideur doit tout d'abord établir que le litige en cause porte sur une
certaine action gouvernementale contestée qui est indépendante de
la question du financement.
Une deuxième limite encore plus explicite de la capacité du requérant
de pouvoir recourir aux services d'un avocat rémunéré par
l'État découle de la définition et de la description du droit
à la sécurité de la personne données par la Cour.
Dans l'arrêt J.G., la Cour prend bien soin de remarquer que les affaires
de garde d'enfants soulévent des questions de sécurité personnelle
pour le parent en raison des éléments profondément intimes,
émotionnels et sociaux qui font partie du rôle de parent et qui ont
un effet négatif sur un parent à qui l'État lui retire ses
enfants. Même si la Cour ne limite pas expressément la sécurité
de la personne aux situations de garde d'enfants, ses commentaires indique que
l'intégrité personnelle de la personne doit être en péril
afin que la sécurité de la personne soit mise en cause. Par conséquent,
conformément à la jurisprudence antérieure, la Cour refuse
dans l'arrêt J.G. d'interpréter le droit à la sécurité
de l'article 7 comme servant à protèger des intérêts
purement économiques [ 28 ].
Puisque la grande majorité des litiges civils tournent autour de considérations
économiques, la plupart des parties à un litige ne pourront probablement
pas s'appuyer sur l'arrêt J.G. pour obtenir les services d'un avocat
rémunéré par l'État. Pourtant, on peut prétendre
que l'arrêt J.G. permet de recourir aux services d'un avocat rémunéré
par l'État dans les litiges civils qui ont des répercussions sur
des questions personnelles qui n'appartiennent pas au monde économique-par
exemple, les affaires de droit administratif comme les auditions en matière
d'immigration, les audiences disciplinaires professionnelles, les affaires en
droit de la personne et même probablement les affaires de logement [ 29 ].
Enfin, la limite la plus directe et la plus évidente imposée par
l'arrêt J.G. en ce qui concerne la capacité d'une partie à
un litige d'obtenir les services d'un avocat rémunéré par
l'État en vertu de la Charte découle de la conclusion de la Cour
selon laquelle l'exigence d'offrir les services d'un avocat rémunéré
est, en fin de compte, une question qui reléve du pouvoir discrétionnaire
du tribunal. Cette conclusion signifie que la capacité d'un plaideur d'obtenir
les services d'un avocat rémunéré par l'État dépend
des faits de l'affaire en cause. Encore une fois, tandis que certaines personnes
peuvent prétendre que ce droit aux services d'un avocat rémunéré
qui dépend des faits donne la possibilité aux parties privées
de recourir aux services d'un avocat rémunéré, d'autres soulignent
que cette approche permet aux tribunaux de fermer la porte à cette possibilité.
On doit toutefois admettre que cette approche discrétionnaire contribue
peu à résoudre les problèmes systémiques d'accès
au financement parce qu'elle ne tient pas compte des problèmes intrinséques
du système de financement, mais se concentre sur les problèmes qui
peuvent surgir si une instance donnée se poursuit sans que les services
d'un avocat rémunéré par l'État ne soient fournis.
Conclusions : l'arrêt J.G. n'est pas une réponse
aux problèmes de financement de l'aide juridique
Chose certaine, l'arrêt de la Cour suprême dans l'affaire J.G.
ne parvient pas à vraiment répondre aux attentes des parties sans
ressources qui souhaitent obtenir les services d'un avocat rémunéré
par l'État. L'arrêt ne donne aucune réponse aux problèmes
systémiques de financement en matière d'aide juridique parce qu'il
n'ordonne ou ne défend pas une révision globale des programmes de
financement gouvernementaux en fonction de la Charte. Au contraire, l'arrêt
suit la jurisprudence antérieure en concluant que la Charte ne garantit
pas aux personnes l'Accès aux services d'un avocat rémunéré
par l'État et en refusant d'interpréter l'article 7 de la Charte
comme protègeant des intérêts strictement économiques.
Néanmoins, cette affaire offre aux parties sans ressources un certain espoir
d'avoir les services d'un avocat rémunéré par l'État
en vertu de l'article 7 de la Charte si la sécurité de la
personne est en jeu et si les circonstances indiquent que la partie au litige
ne bénéficiera pas d'une audition équitable si elle n'est
pas représentée par un avocat rémunéré par
l'État. En dehors de ces paramètres, il semble que les parties sans
ressources doivent s'adresser aux législateurs et aux décideurs
gouvernementaux pour obtenir un redressement plutôt que de chercher un appui
des tribunaux.
Notes
1. Voir par exemple, J. Middlemiss, « Who Needs a Lawyer », National, octobre 1999, vol. 8, no 6, p.12 (Association du Barreau canadien) et les juges Czutrin, Coo et Chapnik, Judicial Committee Report on Self-Represented Litigants, (Cour supérieure de justice de l'Ontario), 8 octobre 1999. Veuillez noter que ce rapport et cet article ne portent que sur des instances civiles et ne visent pas le droit criminel. Retour au texte
2. Middlemiss, ibid., p. 14. Retour au texte
3. [1999] R.C.S. 47 [ci-après « J.G. »]. Retour au texte
4. Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, cette derniére étant l'annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch.11 (R.-U.). Retour au texte
5. Le juge des requêtes n'était pas en mesure
de statuer sur la question du financement avant la date fixée pour l'audition
de la demande de garde. Vu la nature de l'audience et compte tenu de l'intérêt
supérieur des enfants, les parties ont toutefois convenu que l'audience
devait avoir lieu à la date fixée sans que cela n'empêche
l'appelante de demander à l'État de payer les services d'un avocat.
L'avocat de service a représenté bénévolement l'appelante
à l'audience relative à la garde. En fin de compte, le tribunal
a accueilli la demande du ministre de proroger l'ordonnance de garde. (Précité,
note 3, par. 8 et 9).
Compte tenu de la conclusion du tribunal lors de l'audience relative à
la garde, la requête de l'appelante en vue d'obtenir les services d'un avocat
rémunéré par l'État avait un caractère théorique
au moment où le tribunal l'a entendu. La question du caractère théorique
n'a cependant pas été débattue en raison de la convention
entre les parties prévoyant que l'audience relative à la garde n'allait
pas porter atteinte au droit de l'appelante de procèder à une contestation
fondée sur la Charte. Toutefois, la Cour suprême du Canada
a abordé la question du caractère théorique et a conclu qu'un
tribunal pouvait exercer son pouvoir discrétionnaire afin de statuer sur
cette affaire. En appliquant le critére en trois volets établi par
la Cour suprême du Canada dans l'affaire Borowski c. Canada (Procureur
général), [1989] 1 R.C.S. 342, le juge en chef Lamer a statué
que la présente affaire répondait aux trois critères permettant
à la Cour d'exercer son pouvoir discrétionnaire pour statuer sur
une question théorique. premièrement, il y avait un débat
contradictoire dans cette affaire, les deux parties ayant présenté
leurs arguments avec vigueur. Deuxièmement, le fait d'entendre l'affaire
était une dépense appropriée des ressources judiciaires parce
que la question de savoir si un parent a droit aux services d'un avocat rémunéré
par l'État dans une instance relative à la garde d'enfants est d'importance
nationale. troisièmement, le tribunal devrait inévitablement se
prononcer sur une question théorique puisque toute affaire de garde d'enfant
sera probablement entendue par un tribunal avant la question du financement. Quatriémement,
la Cour n'outrepassait pas son rôle institutionnel en entendant ce pourvoi
parce que la question soulevée n'était pas abstraite et était
fondée sur une action gouvernementale concrète. (Précité,
note 3, par. 41 à 48). Retour au texte
6. Ibid., par. 59. Retour au texte
7. Ibid., par. 60. Retour au texte
8. Ibid., par. 61. En formulant cette conclusion sur le droit d'un parent à la sécurité de sa personne, le juge en chef Lamer a bien pris soin de préciser que seule l'action gouvernementale qui porte directement atteinte à l'intégrité psychologique du parent aura une incidence sur le droit à la sécurité (par. 63 et 64) :
Les actes par lesquels l'État s'ingère dans le lien parent-enfant ne restreignent pas tous le droit d'un parent à la sécurité de sa personne. Par exemple, ce droit n'est pas restreint du seul fait que l'enfant est condamné à la prison ou enrûlé dans l'armée par conscription. Pas plus qu'il ne l'est lorsque l'enfant est abattu par négligence par un agent de police . . .
Bien que l'ingérence de l'État puisse constituer une source de tension et d'angoisse importantes pour le parent, la nature du « préjudice » causé au parent par ces actes peut être distinguée de celle qui est visée dans la présente affaire. Dans les exemples susmentionnés, l'État ne se prononce pas sur l'aptitude du pére ou de la mère ni sur sa qualité de parent, il n'usurpe pas non plus sur le rôle parental ni ne cherche à s'ingèrer dans l'intimité du lien parent-enfant. En résumé, l'État ne porte pas directement atteinte à l'intégrité psychologique du parent en tant que parent. La répercussion différente sur l'intégrité psychologique des parents dans les exemples susmentionnés m'améne à conclure que les droits constitutionnels des parents n'entrent pas en jeu. Retour au texte
9. Ibid., par. 56. Retour au texte
10. [1995] 1 R.C.S. 315. Retour au texte
11. Précité, note 3, par. 117 et 118. Comme le remarque Madame la juge L'Heureux-Dubé, l'interprétation libérale de la liberté qui dépasse la simple idée d'absence de contrainte physique a été périodiquement adoptée par certains juges de la Cour suprême du Canada, mais elle n'a pas été endossée jusqu'à présent par la majorité des juges de la Cour. Voir P. Hogg, Constitutional Law of Canada, 4th Student Ed., (1996), pp. 830 à 833, pour une discussion supplémentaire sur ce sujet. Retour au texte
12. Ibid., par. 73 (juge en chef Lamer) et par. 119 (juge L'Heureux-Dubé). Retour au texte
13. Ibid., par. 73 à 75 (juge en chef Lamer) et par. 119 et 120 (juge L'Heureux-Dubé). Retour au texte
14. Ibid., par. 75 (juge en chef Lamer) et par. 120 (juge L'Heureux-Dubé). Retour au texte
15. Ibid., par. 75 à 80. Retour au texte
16. Ibid., par. 112 à 115. Retour au texte
17. Ibid., par. 115. Retour au texte
18. Ibid., par. 121. Retour au texte
19. Ibid., par. 123. Retour au texte
20. Ibid., par. 124. Retour au texte
21. Ibid., par. 100. Retour au texte
22. Ibid., par. 98. Retour au texte
23. Voir, par exemple, les affaires Fowler v. Fowler [1997] 35 O.R. (3d) 243 (Div. gén. Ont.), R. c. Prosper, [1994] 3 R.C.S. 236, Mireau v. Canada (1991) 96 Sask. R. 197 (Sask. Q.B.), Gochanour v. Solicitor General of Alberta (1990) A.J. No. 378 (Alta. Q.B.)(QL), R. v. Rowbotham (1988) 41 C.C.C. (3d) 10 (C.A. Ont.) et Deutsch v. Law Society of Upper Canada Legal Aid Fund (1985) O.J. No. 1282 (C.S. Ont.)(QL). Ces affaires font valoir, de façon particulière, que le droit aux services d'un avocat rémunéré par l'État et été expressément et délibérément exclu de la Charte. Retour au texte
24. Dans l'affaire R. v. Rowbotham, Ibid., la Cour d'appel de l'Ontario a statué que bien que la Charte ne garantisse pas un droit aux services d'un avocat rémunéré par l'État, le refus d'accorder ce droit à une personne sans ressources accusée d'une infraction criminelle grave et complexe viole le droit de l'accusé à un procès équitable qui est garanti à l'article 7 et à l'alinéa 11d) de la Charte. Par conséquent, la Cour a accordé une suspension conditionnelle des procédures en attendant la nomination d'un avocat rémunéré par l'État pour représenter l'accusé dans cette affaire. L'arrêt Rowbotham a donné un moyen constitutionnel aux personnes sans ressources, accusées d'infractions criminelles, d'obtenir les services d'un avocat rémunéré par l'État. Voir M. Benton et M.D. Smith, « The Right to State-Funded Counsel at Trial », The Advocate, volume 56, no 3 (mai 1998), pour une discussion approfondie sur l'application du principe de l'arrêt Rowbotham dans les affaires criminelles. Retour au texte
25. Les tribunaux canadiens avaient déjà eu l'occasion de se prononcer sur des demandes visant à étendre le principe de l'arrêt Rowbotham aux instances civiles. En général, avant l'arrêt J.G., ces demandes étaient refusées. Voir, par exemple, les affaires Sanderson v. Sasknative Rentals Inc. (1999) S.J. No. 178 (Sask Q.B.)(QL), Fowler v. Fowler, précitée, note 23, Alberta c. Canada (1997) F.C.J. no 1528 (C.F., Sect. 1ere inst.)(QL), Mireau v. Canada, précitée, note 23, Gochanour v. Solicitor General of Alberta, précitée, note 23 et Deutsch v. Law Society of Upper Canada Legal Aid Fund, précitée, note 23. L'arrêt J.G. transpose enfin la doctrine de l'arrêt Rowbotham en droit civil et étend même la réparation qui y est prévue en ordonnant au gouvernement de fournir un avocat rémunéré par l'État au lieu de simplement suspendre l'instance : [TRADUCTION] « une dérogation importante à la suspension conditionnelle de l'instance de l'arrêt Rowbotham » (M. Benton et M.D. Smith, précité, note 24, p. 382). Retour au texte
26. On peut trouver un examen de la jurisprudence et une discussion approfondie sur ce principe dans P. Hogg, précité, note 11, pp. 645 à 662. Retour au texte
27. L'arrêt J.G. ne nous aide pas à définir exactement l'étendue de l'intervention du gouvernement dans un litige qui est nécessaire à justifier un recours à la Charte. Dans l'arrêt J.G., la participation du gouvernement était directe et évidente puisque le ministre présentait une demande de garde pour les enfants de l'appelante. La participation du gouvernement ne devra probablement pas toujours être aussi directe, mais la résolution de cette question dépendra de la jurisprudence antérieure qui a interprété l'« action gouvernementale » en vertu de la Charte. Voir P. Hogg, Ibid. Néanmoins, on peut raisonnablement s'attendre à ce que l'exigence de l'« action gouvernementale » soit relativement facile à satisfaire dans les affaires de droit familial parce que la plupart d'entre elles sont tranchées en fonction d'une certaine législation. Voir, par exemple, l'arrêt Young c. Young, [1993] 4 R.C.S. 3 dans lequel la Cour suprême du Canada a proposé que les valeurs de la Charte soient au moins prises en compte lorsqu'il s'agit d'appliquer et d'interpréter la Loi sur le divorce, L.R.C (1985), ch. 3 (2e suppl.). La juge McLauchlin est allée plus loin dans son raisonnement et a assumé, sans en décider, que la Charte s'appliquait aux tribunaux qui rendent des ordonnances relatives à la garde ou à l'Accès en vertu de la Loi sur le divorce. Retour au texte
28. Pour une discussion approfondie sur ce sujet, voir aussi P. Hogg, Ibid., pp. 832 à 837. Retour au texte
29. Avant que la Cour suprême du Canada ne rende sa décision dans l'affaire J.G., il a été dit que si la Cour suprême étendait le principe de l'arrêt Rowbotham aux instances civiles, la décision aurait une incidence importante sur une gamme d'instances non criminelles comme [TRADUCTION] « les instances comportant la mise sous garde ou l'administration de traitement sans consentement en vertu de la législation sur la santé mentale, les procédures d'immigration qui peuvent aboutir à la déportation, les procédures disciplinaires dans les prisons qui donnent lieu à une perte de liberté et, éventuellement, les affaires familiales dans lesquelles un conjoint est confiné à la maison en raison de la violence ou de menaces de violence. » (M. Benton et M.D. Smith, précité, note 24, p. 382). Retour au texte