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Idées et actualités Numéro 2: Automne 1999

« Table des matières

Dans l'ombre du principe de la primauté du droit: Le règlement extrajudiciaire des différends et les cours supérieures provinciales


Par Graeme A. Barry, professeur adjoint, Faculty of Law, University of Alberta, dont la thèse de doctorat s'intitule Provincial Superior Courts and the Canadian Constitution: Changing Times and Unchanging Principles. Le professeur Barry remercie le juge en chef W. K. Moore pour ses renseignements sur les pratiques de la cour du Banc de la Reine de l'Alberta en matière de médiation. Les idées exprimées ici sont celles de l'auteur. Reproduction interdite sans l'autorisation de l'auteur.


I. Introduction

Dans un discours prononcé en 1994, le très honorable Brian Dickson a célébré la grande diversité des méthodes de règlement extrajudiciaire des différends (RED) qui permettent de faire l'économie des procédures judiciaires [ 1 ]. L'ancien juge en chef a toutefois exprimé deux préoccupations à cet égard. Premièrement, l'encombrement du système peut forcer certaines parties à renoncer à ester en justice et à chercher un règlement à l'amiable [ 2 ]. Deuxièmement, le RED doit se développer d'une façon compatible avec « les principes de justice fondamentale sur lesquels repose notre appareil judiciaire [ 3 ] », notamment l'égalité d'accès, des procédures établies, des décisions motivées, l'examen du public et des arbitres qualifiés [ 4 ]. L'ancien juge en chef s'est montré tout particulièrement inquiet des répercussions que la participation de juges au RED pourrait avoir sur la perception que le public se fait de l'impartialité judiciaire [ 5 ].

Certains de ces principes ne sont pas seulement des pratiques institutionnelles, mais aussi des valeurs constitutionnelles qui émanent de la primauté du droit. Il faut analyser l'impartialité, l'indépendance, la séparation des pouvoirs et la compétence fondamentale des cours supérieures provinciales en fonction de l'interaction entre les modes de RED et l'appareil judiciaire. Je me propose d'examiner ici les principes constitutionnels liés aux cours supérieures provinciales et leur effet sur les différentes méthodes de règlement extrajudiciaire des différends par la médiation et l'arbitrage. Si elles sont formulées soigneusement, les améliorations au système de justice civile que le RED promet d'apporter pourront être réalisées sans compromettre les valeurs constitutionnelles du système judiciaire.


II. Les cours supérieures provinciales : principes constitutionnels et compétence fondamentale

La Constitution du Canada repose sur la notion de la primauté du droit [ 6 ]. Le sens à accorder à cette expression est incertain, puisqu'elle désigne aussi bien un idéal qu'une idéologie. La Cour suprême du Canada a souligné la suprématie du droit sur les actes du gouvernement et des particuliers. Elle a aussi déclaré que « la primauté du droit exige la création et le maintien d'un ordre réel de droit positif qui préserve et incorpore le principe plus général de l'ordre normatif » et, enfin, que les rapports entre l'État les individus doivent être régis par le droit [ 7 ].

En tant que « défenseurs de la Constitution [ 8 ] » fondés sur le principe de la primauté du droit, les cours supérieures provinciales sont séparées des pouvoirs exécutif et législatif du gouvernement dans l'exercice de leur fonction décisionnelle, dans les limites de leur compétence. Toutefois, la Constitution n'impose pas une séparation stricte des pouvoirs. Le Parlement et les législatures provinciales peuvent confier aux tribunaux d'autres fonctions juridiques en dehors du cadre des procédures contentieuses [ 9 ].

L'indépendance et l'impartialité sont des exigences normatives de l'exercice des fonctions judiciaires. L'indépendance et son corollaire, la séparation des pouvoirs, ont trait aux relations entre la magistrature et autrui, sur le plan tant personnel qu'institutionnel, tandis que l'impartialité désigne un état d'esprit. Bien que l'indépendance judiciaire soit une valeur distincte de l'impartialité judiciaire, elle est une pierre angulaire de la perception d'impartialité qu'a le public [ 10 ]. L'indépendance et l'impartialité ne sont pas des notions absolues, mais des principes qui recouvrent toute une gamme de possibilités [ 11 ]. Il s'agit de déterminer si une personne raisonnable et bien informée percevrait le tribunal comme indépendant [ 12 ]. Connaissant la nature humaine, il est cependant peu probable que l'idéal d'impartialité judiciaire soit réalisé. Malgré les difficultés inhérentes à la poursuite d'idéaux inaccessibles, il est impératif que la magistrature soit indépendante et impartiale parce que l'exercice des fonctions judiciaires est une forme de règlement des différends par une tierce partie et que le juge doit être entièrement indépendant des parties à l'instance. Il serait impossible de rendre la justice et de préserver la confiance du public si les juges étaient liés à certaines parties à un litige. En dernière analyse, le principal objet de l'impartialité judiciaire, de l'indépendance et de la séparation des pouvoirs est de renforcer la confiance qu'a le public de voir le tribunal entendre et trancher les litiges en conformité avec le droit et sans aucune pression de la part du gouvernement ni de particuliers [ 13 ].

L'indépendance judiciaire des cours supérieures provinciales est un principe constitutionnel non écrit développé à l'alinéa 11d) de la Charte canadienne des droits et libertés et aux articles 96 à 100 de la Loi constitutionnelle de 1867 (les articles sur le système judiciaire) [ 14 ]. L'article 99 garantit l'inamovibilité des juges, l'article 100 leur sécurité financière, et une interprétation judiciaire de l'article 96 garantit la compétence fondamentale de la cour contre les empiétements législatifs. La logique incontournable qui sous-tend la théorie de la compétence fondamentale est que les garanties constitutionnelles interdépendantes qui fondent l'indépendance judiciaire « n'ont de sens que si les juges accomplissent des tâches significatives [ 15 ] » : il est impossible de supprimer des éléments essentiels de la compétence fondamentale pour faire des cours supérieures provinciales des « coquilles institutionnelles vides [ 16 ] ».

À présent la constitutionnalité du transfert de pouvoirs aux tribunaux inférieurs et administratifs est établie à la lumière du critère à trois volets modifié du Renvoi sur la location résidentielle, auquel il faut ajouter la garantie de compétence fondamentale des cours supérieures provinciales [ 17 ]. Même si l'attribution d'une compétence exclusive à un tribunal inférieur respecte le critère modifié du Renvoi sur la location résidentielle, il faut déterminer si elle déroge à la compétence fondamentale de la cour supérieure provinciale.

Dans l'arrêt MacMillan Bloedel c. Simpson [ 18 ], une faible majorité de cinq juges de la Cour suprême du Canada a donné une définition incomplète de la notion de compétence fondamentale. Le juge en chef Lamer y mentionne, outre le pouvoir des cours supérieures provinciales de contrôler leur propre procédure et de mettre à exécution leurs ordonnances, le pouvoir d'exercer un contrôle sur les tribunaux administratifs provinciaux pour erreur de compétence et celui d'examiner la constitutionnalité des lois fédérales. La majorité a préféré exposer le contenu de la compétence fondamentale au cas par cas, approche qui est problématique non seulement pour les tribunaux inférieurs et administratifs, mais aussi pour tous les modes de règlement extrajudiciaire des différends.

Au vu de la jurisprudence et de la doctrine [ 19 ], la compétence fondamentale de la cour supérieure provinciale doit, selon moi, englober ce qui suit : les catégories générales de la révision constitutionnelle et du contrôle judiciaire des tribunaux administratifs provinciaux pour erreur de compétence, l'application du droit pénal qui porte sur les infractions graves, comme le meurtre ou la trahison, l'administration de la justice civile, comme les poursuites civiles portant sur d'importantes sommes et la détermination du droit dans un bien-fonds, et le pouvoir inhérent de contrôler sa propre procédure et de mettre à exécution ses ordonnances. Les éléments de chaque partie de la compétence fondamentale pourront être développés davantage par l'interprétation judiciaire, qui doit toujours respecter l'équilibre entre la position constitutionnelle particulière des cours supérieurs provinciales et la souplesse dont les autres tribunaux, les tribunaux administratifs et les modes de règlement extrajudiciaire des différends ont besoin pour remplir leur fonction. N'importe quel critère proposé ne sera pas nécessairement exact parce qu'il ne sera qu'une hypothèse provisoire « qui exprime l'ajustement entre deux possibilités qui l'a emporté à ce moment-là [ 20 ] ».

Il est essentiel de comprendre les principes constitutionnels d'impartialité, d'indépendance, de séparation des pouvoirs et de compétence fondamentale qui sont liés aux cours supérieures provinciales. Ces connaissances de base permettent de comprendre comment ces tribunaux peuvent superviser les modes de RED sous un régime de primauté du droit et comment le règlement extrajudiciaire des différends lié aux tribunaux peut empiéter sur les valeurs constitutionnelles de l'appareil judiciaire.


III. Le règlement extrajudiciaire des différends

Le règlement extrajudiciaire des différends comporte trois modes principaux, à savoir la négociation, la médiation et l'arbitrage [ 21 ], qui se présentent sous différentes formes. Il peut être rattaché de façon plus ou moins étroite à des procédures judiciaires ou en être entièrement indépendant [ 22 ].

Ce procédé repose sur une philosophie juridique dont l'objet est de résoudre les différends à l'amiable, rapidement et sans engager de frais exorbitants. Il peut donc jouer un rôle important dans l'amélioration de l'efficacité du système de justice civile. Toutefois, bien que le RED présente de nombreux avantages pour la société et les particuliers, ce n'est pas une panacée qui permet de régler tous les différends d'ordre juridique. Parmi ses défauts, mentionnons le consentement obtenu sous la contrainte, les ententes conclues abusivement et la difficulté de porter le différend devant les tribunaux en l'absence d'un procès et d'un jugement préalables. Bref, si l'encombrement des greffes est réduit, c'est peut-être au prix de la justice civile [ 23 ].

Les développements récents, tant en matière de médiation liée aux tribunaux que d'arbitrage privé, ont soulevé la question du rôle des cours supérieures provinciales dans ce processus.

(a) La médiation

La médiation consiste à charger un médiateur de faciliter les négociations entre les parties [ 24 ]. En Ontario, les parties à un litige assujetti au régime de gestion des causes civiles sont tenues de s'en remettre à la médiation avant d'intenter une action en justice [ 25 ]. Aux termes du paragraphe 92(14) de la Loi constitutionnelle de 1867, chaque province est compétente pour définir la procédure de sa cour supérieure en matières civiles. La Cour de l'Ontario dispose du pouvoir exprès de surveiller la procédure, pouvoir qui l'habilite notamment à soustraire les parties au litige à l'application de la règle relative à la médiation obligatoire. Bien que cette démarche supplémentaire retarde l'accès aux tribunaux, elle ne l'empêche pas. Par conséquent, la médiation obligatoire ne semble pas empiéter sur les valeurs constitutionnelles liées aux cours supérieures provinciales.

Il n'en va pas de même lorsque non seulement la médiation est liée aux tribunaux, mais que les juges de la cour supérieure provinciale agissent à titre de médiateurs. En Alberta, la médiation liée aux tribunaux connaí² différents degrés. Lors de la conférence préalable à l'instruction, le juge encourage les parties à entreprendre des négociations en vue d'un règlement ou à accélérer les procédures [ 26 ]. Le règlement judiciaire des conflits (RJC) inauguré en 1994 est une tentative de tirer parti de la conférence préalable à l'instruction. Ce procédé veut que le juge mène une conférence en vue d'un règlement pour aider les parties à s'entendre. Le calendrier des séances régulières de la Cour du Banc de la Reine de l'Alberta comporte des semaines consacrées au règlement des différends [ 27 ].

Enfin, le mini-procès est un autre type de médiation qui a été instauré en Alberta en 1991. Il s'agit d'une procédure structurée qui encourage les négociations volontaires. Les parties présentent leurs preuves et arguments à un juge, qui règle leur différend en prononçant un avis non exécutoire [ 28 ]. En l'absence de règlement, la pratique veut que le juge saisi du mini-procès ne préside pas le procès [ 29 ]. Les Alberta Rules of Court ne contiennent aucune disposition qui porte sur le mini-procès, mais celui-ci a trois fondements juridiques : le libellé large de la règle 219 relative aux conférences préalables à l'instruction, la compétence inhérente conférée au tribunaux par la Judicature Act et la compétence inhérente dont les tribunaux jouissent en common law [ 30 ].

Dans le Renvoi relatif à la sécession [ 31 ], la Cour suprême du Canada a déclaré que la Constitution du Canada n'impose pas une séparation stricte des pouvoirs et que le Parlement et les législatures provinciales peuvent à bon droit confier aux tribunaux d'autres fonctions juridiques. Les juges des cours supérieures provinciales peuvent donc agir à titre de médiateurs. Une attribution de compétences plus précise serait toutefois préférable en ce qui concerne la médiation liée aux tribunaux. Dans un régime de primauté du droit, la confiance dans la compétence des personnes chargées de administration du système ne peut remplacer adéquatement des règles explicites qui informent les intèressés [ 32 ]. S'il est vrai que toute règle est assujettie à l'exercice du pouvoir discrétionnaire, des règles conçues soigneusement en tirant parti de l'expérience éclaireraient mieux les « choix qui peuvent être faits, dans les limites appropriées [ 33 ] ».

Un juge peut estimer que sa participation à une affaire donnée à titre de médiateur risque de compromettre son impartialité, réelle ou perçue, s'il est possible qu'il ait à présider l'instruction du procès. Il aurait des motifs constitutionnels légitimes de refuser de présider l'instruction, même s'il y était affecté par un juge de rang plus élevé ayant des pouvoirs administratifs [ 34 ]. Qui plus est, j'estime qu'aucun juge ne devrait présider l'instruction après avoir prononcé un avis non exécutoire à l'issue d'un mini-procès si aucun règlement n'a eu lieu, car il a en fait déjà tranché la question. í² donné que, dans ce cas, la valeur constitutionnelle de l'impartialité judiciaire serait compromise, je ne crois pas que le consentement des parties remédie au problème. En effet, ce principe constitutionnel dépasse par son importance les limites de tout litige donné [ 35 ].

(b) L'arbitrage

L'arbitrage est une méthode de RED oû un arbitre rend une décision exécutoire après avoir entendu les témoignages et les arguments des parties dans le cadre d'une audience pratiquement dépourvue de formalité [ 36 ]. L'arbitrage interne, privé et consensuel est semblable à une action en justice en ce sens qu'une décision est rendue. Cependant, ce sont les parties qui choisissent l'arbitre, et le déroulement de l'arbitrage est régi par la loi et par l'accord intervenu entre les parties [ 37 ].

La primauté du droit s'exerce sur les actes du gouvernement et des particuliers. Le pouvoir de surveillance de la cour supérieure provinciale sur les arbitrages internes, privés et consensuels ne peut donc être complètement écarté. Au Canada, il existe à l'heure actuelle plusieurs lois relatives à l'arbitrage qui sont fondées sur la Loi uniforme sur l'arbitrage [ 38 ]. Cette loi dispose que les sentences arbitrales peuvent être infirmées en raison de vices de procédure ou d'erreurs de compétence déterminés. Les appels sont entendus par le tribunal sur consentement des parties. En l'absence de consentement, il est possible d'interjeter appel sur des questions de droit avec l'autorisation du tribunal, qui l'accorde selon des critères précis [ 39 ]. La loi englobe donc le pouvoir de la cour supérieure provinciale d'intervenir dans un arbitrage, soit dans le cadre d'un appel de la sentence arbitrale, soit dans celui d'un contrôle judiciaire effectué pour des motifs déterminés.

Nous avons pris acte du pouvoir de la cour supérieure provinciale d'intervenir pour examiner la sentence arbitrale : reste à nous demander dans quelle mesure elle doit le faire. Les parties ont choisi de se soumettre volontairement à ce mode de RED afin de réduire les délais, de comprimer les coûts et d'assurer la confidentialité. Le tribunal doit réaliser un équilibre entre ces considérations, d'une part, et, d'autre part, son obligation de faire respecter la loi applicable ainsi que les conditions contractuelles dont les parties ont convenu. Tout pouvoir qui n'est pas soumis à aucun contrôle régulier est bien souvent utilisé arbitrairement.

Dans les cas oû les parties ont convenu d'un droit d'appel, les tribunaux ont eu tendance à considérer la norme de contrôle dans le contexte de la jurisprudence du droit administratif [ 40 ]. Ce faisant, ils ont effacé la ligne de démarcation entre l'appel et le contrôle judiciaire, et entre les tribunaux spécialisés créés en vertu d'une loi et les arbitres experts privés [ 41 ]. D'après cette jurisprudence, les trois normes de contrôle sont le caractère correct de la décision, son caractère raisonnable en soi et son caractère manifestement déraisonnable. Pour déterminer le degré de retenue à adopter, le tribunal prend en considération la présence d'une clause privative et ses exigences, l'expertise de l'arbitre, l'objet de la loi dans son ensemble et de la disposition en cause, et il précise la nature du problème, à savoir s'il s'agit d'une question de droit ou de fait [ 42 ].


IV. Conclusion

Selon les auteurs du Rapport du Groupe de travail sur les systèmes de justice civile, le système de justice civile à options multiples du XXIe siècle exigera un élargissement des fonctions de la magistrature en matière de gestion et de règlement des affaires [ 43 ]. L'ancien juge en chef Dickson a fait remarquer qu'il faudra élaborer une méthode complexe qui permette de réconcilier les différents modes de règlement extrajudiciaire des différends et les principes juridiques actuels de l'impartialité judiciaire, de l'indépendance judiciaire, de la séparation des pouvoirs et de la compétence fondamentale.

Les récents développements survenus dans les domaines de la médiation et de l'arbitrage soulignent ce défi. La médiation obligatoire confiée à des non-juges ne viole pas les principes constitutionnels. La médiation liée aux tribunaux conduite par des juges, comme les conférences préalables à l'instruction et le RJC, est permise par la Constitution puisque les juges peuvent exercer des fonctions juridiques en dehors du cadre des procédures contentieuses. Il est toutefois préférable que les juges qui conduisent ces médiations ne président pas le procès et qu'ils respectent rigoureusement la confidentialité des procédures. En outre, les juges qui rendent une décision non exécutoire à l'issue d'un mini-procès ne devraient jamais présider le procès, s'il n'y a pas eu règlement. Ces mesures de prudence préservent à la fois l'apparence d'impartialité judiciaire et sa réalité.

La primauté du droit confère aux cours supérieures provinciales des pouvoirs de surveillance sur les arbitrages internes, privés et consensuels. Dans l'exercice de leurs pouvoirs en matière de règlement extrajudiciaire des différends, elles doivent, tout en faisant respecter les exigences de la loi, se garder de porter atteinte à l'efficacité de procédures qui permettent de réduire les délais, de comprimer les coûts et d'assurer la confidentialité.

Le droit s'est toujours préoccupé de « réaliser un équilibre entre la stabilité et le progrès, la certitude et l'adaptabilité, la liberté et l'autorité [ 44 ] ». Le défi du RED consiste à évaluer son incidence sur les valeurs constitutionnelles liées aux tribunaux et les répercussions que sa surveillance par les tribunaux aura sur les procédures de règlement extrajudiciaire des différends. Si l'on étudie soigneusement cette interaction, le règlement extrajudiciaire des différends pourra apporter une contribution significative à l'efficacité et au fonctionnement du système de justice civile, dans l'ombre du principe de la primauté du droit.


Notes

  1. Le très honorable Brian Dickson, « ADR, The Courts and the Judicial System: The Canadian Context » (1994) 28 Law Society of Upper Canada Gazette 231. Retour au texte
  2. Ibid. à la p. 235. Retour au texte
  3. Ibid. aux pp. 241-242. Retour au texte
  4. Ibid. à la p. 235. Retour au texte
  5. Ibid. à la p. 241. Retour au texte
  6. La notion de primauté du droit a trois fondements dans la Constitution du Canada. Elle est mentionnée explicitement dans le préambule de la Loi constitutionnelle de 1982, implicitement aussi dans le préambule de la Loi constitutionnelle de 1867 et elle participe de la nature même d'une constitution. Voir le Renvoi relatif aux droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721, aux pp. 750-751. Retour au texte
  7. Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, aux pp. 257-258 [ci-après Renvoi relatif à la sécession]. Retour au texte
  8. Beauregard c. Canada, [1986] 2 R.C.S. 56, à la p. 73. Voir aussi MacKeigan c. Hickman, [1989] 2 R.C.S. 796, à la p. 827, Madame le juge McLachlin. Retour au texte
  9. Renvoi relatif à la sécession, précité, note 7, à la p. 233. Retour au texte
  10. R. c. Lippé, [1991] 2 .R.C.S. 114, aux pp. 139 et 140, le juge en chef Lamer [ci-après Lippé]. L'impartialité peut être individuelle ou institutionnelle. Retour au texte
  11. Peter H. Russell, « Constitutional Reform of the Judicial Branch: Symbolic vs. Operational Considerations » (1984) 17 Canadian Journal of Political Science 227, à la p. 245. Retour au texte
  12. R. c. Généreux, [1992] 1 R.C.S. 259, aux pp. 286-287. En ce qui concerne l'impartialité, voir également Conseil canadien de la magistrature, Principes de déontologie (Ottawa : Conseil canadien de la magistrature, 1998) paragraphes A.3 et A.4, à la p. 31. Retour au texte
  13. Garry D. Watson, « The Judge and Court Administration » in Allen Linden, éd., The Canadian Judiciary (Toronto : Osgoode Hall Law School, York University, 1976) 163, à la p. 183. Retour au texte
  14. Renvoi relatif aux juges de la Cour provinciale, [1997] 3 R.C.S. 3, aux pp. 63-64, le juge en chef Lamer. Voir aussi Juge Gerald T. G. Seniuk, « Judicial Independence and the Supreme Court of Canada » (1998) 77 La revue du Barreau canadien 381, à la p. 384. Les dispositions sur la judicature visent aussi à créer un appareil judiciaire homogène auquel participent le gouvernement fédéral et les provinces. Voir le Renvoi relatif à la Loi de 1979 sur la location résidentielle, [1981] 1 R.C.S. 714, à la p. 728, le juge Dickson [ci-après Renvoi sur la location résidentielle]. Retour au texte
  15. Peter H. Russell, « Constitutional Reform of the Canadian Judiciary » (1967) 7 Alberta Law Review 103, à la p. 108. Retour au texte
  16. W. R. Lederman, « The Independence of the Judiciary » in W. R. Lederman, éd., Continuing Canadian Constitutional Dilemmas (Toronto : Butterworths, 1981) 167. Il s'agit d'une nouvelle publication de l'article clé du professeur Lederman in (1956) 34 La revue du Barreau canadien 769-809, 1139-1179. Retour au texte
  17. Peter W. Hogg, Constitutional Law of Canada, 4e édition, feuilles mobiles (Toronto : Carswell, 1997), aux pp. 7-29. Le critère à trois volets provient du Renvoi sur la location résidentielle, précité, note 14, et a été perfectionné par la jurisprudence subséquente. Le pouvoir attaqué doit être déterminé par le tribunal. La première étape de l'analyse historique vise à établir si le pouvoir est conforme dans les grandes lignes au pouvoir exclusif exercé en 1867 par les cours visées à l'article 96 dans les quatre provinces de la Confédération. En cas d'indécision, il faut examiner la situation au Royaume-Uni en 1867. Le pouvoir peut parfois être qualifié de « nouveau » s'il n'existait pas en 1867 ou s'il a été transformé par la suite en quelque chose de complètement différent. On passe à la deuxième étape si le critère historique de la conformité globale est respecté. Cette étape permet de déterminer si le pouvoir est de « nature judiciaire ». Dans l'affirmative, le tribunal passe à la troisième étape pour déterminer si, dans son contexte institutionnel, le pouvoir est toujours conforme dans les grandes lignes à un pouvoir conféré par l'article 96. Il s'agit de déterminer si la fonction décisionnelle est la seule ou principale fonction, si elle est accessoire à une fonction qui est surtout administrative, ou encore si elle est nécessairement inséparable d'un objectif de principe général de la législature. Retour au texte
  18. MacMillan Bloedel c. Simpson, [1995] 4 R.C.S. 725, surtout à la p. 743, le juge en chef Lamer. Retour au texte
  19. Ibid. aux pp. 751-753. Pour un exposé des catégories générales de la compétence fondamentale des cours supérieures provinciales, voir L'Association du Barreau canadien, Vers un Canada nouveau (Ottawa : L'Association du Barreau canadien, 1978), à la p. 50; Noel Lyon, « Is Amendment of Section 96 Really Necessary? » (1987) 36 U.N.B.L.J. 79, à la p. 84; T. A. Cromwell, « Aspects of Constitutional Judicial Review in Canada » (1995) 46 South Carolina Law Review 1027, aux pp. 1028, 1030-1031; et Robin Elliot, « Rethinking Section 96: From a Question of Power to a Question of Rights », 17, aux pp. 27 à 28 in Denis N. Magnuson et Daniel A. Soberman, éd., Canadian Constitutional Dilemmas Revisited (Kingston : Institut des relations intergouvernementales, 1997). Retour au texte
  20. Benjamin N. Cardozo, The Growth of the Law (New Haven : Yale University Press, 1924, onzième édition, 1961), à la p. 70. Retour au texte
  21. Thomas A. Cromwell, « Dispute Resolution in the Twenty-First Century » in Research Papers: Background Studies to the Systems of Civil Justice Task Force Report (Ottawa : L'Association du Barreau canadien, 1996), à la p. 29. Retour au texte
  22. Sous la direction de Julie Macfarlane, Dispute Resolution: Readings and Case Studies (Toronto : Emond Montgomery Publications Limited, 1999), à la p. 477. Retour au texte
  23. Owen M. Fiss, « Against Settlement » (1984) 93 Yale Law Journal 1073, à la p. 1075. Retour au texte
  24. M. le juge George W. Adams et Naomi L. Bussin, « Alternative Dispute Resolution and Canadian Courts: A Time for Change » (1995) 17 Advocates' Quarterly 133, à la p. 137. Retour au texte
  25. Patrick T. Galligan, « The Intersection and Confluence of the Existing System of Litigation and Alternative Dispute Resolution » (Justice à la carte, Institut canadien d'administration de la justice, Saskatoon, du 14 au 17 octobre 1998) [inédit], à la p. 3 et appendice. Retour au texte
  26. M. Le juge en chef W. K. Moore, « Annual Report of the Court of Queen's Bench » [Alberta] (février 1999) [inédit], à la p. 7. Retour au texte
  27. Ibid. aux pp. 7-8. Retour au texte
  28. Ibid. à la p. 8. Voir également W. K. Moore, « Mini-Trials in Alberta » (1995) 34 Alberta Law Review 194. Retour au texte
  29. Alberta Law Reform Institute, Civil Litigation: The Judicial Mini-Trial (Edmonton : Alberta Law Reform Institute, août 1993), à la p. 33 [ci-après Civil Litigation]. Retour au texte
  30. Ibid. note de bas de page 33, à la p. 10. Retour au texte
  31. Renvoi relatif à la sécession, précité, note 7, à la p. 233. Retour au texte
  32. Bernard Schwartz, « Fashioning an Administrative Law System » (1988) 37 U.N.B.L.J. 59, aux pp. 66-67. Retour au texte
  33. Benjamin N. Cardozo, The Nature of the Judicial Process (New Haven : Yale University Press, 1921, réédité en 1946), à la p. 94. Retour au texte
  34. Les juges doivent être indépendants de leurs collègues dans l'exercice de leur fonction décisionnelle. Voir les arrêts Beauregard, précité, note 8, à la p. 69 et Lippé, précité, note 10, aux pp. 152-153, le juge Gonthier, citant l'arrêt Beauregard. Voir aussi juge T. David Marshall, Judicial Conduct and Accountability (Scarborough : Carswell, 1995), aux pp. 89, 29-30, et Martin L. Friedland, A Place Apart: Judicial Independence and Accountability in Canada (Ottawa : Conseil canadien de la magistrature, mai 1995), à la p. 12. Retour au texte
  35. Le paragraphe 35(8) des British Columbia Rules of Court permet au juge qui a statué sur un mini-procès ou assisté à une conférence en vue d'un règlement de présider le procès si toutes les parties inscrites au dossier y consentent. Voir Civil Litigation, précité, note 29, annexe A, à la p. 42, et Madame le juge Beverley M. McLachlin et James P. Taylor, cr, British Columbia Practice (2e édition), volume 2, feuilles mobiles (Markham, Ontario : Butterworths, 1979), à la p. 35-22. Retour au texte
  36. Adams et Bussin, précité, note 24, à la p. 140. Retour au texte
  37. Joanne Goss, « An Introduction to Alternative Dispute Resolution » (1995) 24 Alberta Law Review 1, à la p. 12. Retour au texte
  38. Macfarlane, précité, note 22, à la p. 538. Retour au texte
  39. Ibid. aux pp. 561-563. Voir également Barry Michael Fisher, « Judicial Review of Errors of Law: A Proposal for Interpretation of Canadian Arbitration Statutes from US Decisions » in Macfarlane, précité, note 22, à la p. 565. Retour au texte
  40. John J. Chapman, « Judicial Scrutiny of Domestic Commercial Arbitral Awards » (1995) 74 Canadian Bar Review 401, aux pp. 422-423. Retour au texte
  41. Sur la difficulté qu'il y a à faire la distinction entre un contrôle judiciaire et un appel, voir R. P. Kerans, Standards of Review Employed by Appellate Courts (Edmonton : Juriliber Limited, 1994), à la p. 58. Retour au texte
  42. Pezim c. Colombie-Britannique (Superintendent of Brokers), [1994] 2 R.C.S. 557. Le juge Bastarache a récemment récapitulé les facteurs à prendre en considération pour déterminer la norme de contrôle des décisions de tribunaux spécialisés. Voir Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l'Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982, aux pp. 1005 à 1012. Dans l'affaire Willick v. Willick (1995), 158 A.R. 52 (B.R.Alb.), le juge Deyell a pris l'arrêt Pezim en considération pour déterminer la norme de contrôle applicable à une sentence arbitrale portée en appel en vertu de la Arbitration Act, S.A. 1991, c. A - 43.1. L'arrêt Pezim a aussi été utilisé par le juge MacPherson (c'était alors son titre) dans l'affaire 887574 Ontario Inc. v. Pizza Pizza Ltd. (1995), 23 B.L.R. (2d) 259 (Div. gén. C. Ont.), oû les parties avaient prévu la possibilité d'en appeler de la décision de l'arbitre. Le juge MacPherson a fait remarquer que, même si l'arrêt Pezim portait sur un tribunal spécialisé créé par la législature, on pouvait « aussi bien l'appliquer à un arbitre expert privé choisi d'un commun accord par les parties et confirmé par ordonnance judiciaire » (voir la troisième note de bas de page, à la p. 265 de la décision). Dans l'affaire Petro-lon Canada v. Petrolon Distribution (1995), 19 B.L.R. (2d) 123 (Div. gén. C. Ont.), les parties à un arbitrage avaient aussi convenu d'un droit d'appel. Le juge E. MacDonald a cité l'arrêt Pezim avec approbation en déterminant la norme de contrôle. Retour au texte
  43. L'Association du Barreau canadien, Rapport du Groupe de travail sur les systèmes de justice civile (Ottawa : L'Association du Barreau canadien, août 1996), à la p. 55. Retour au texte
  44. Eugene C. Gerhart, America's Advocate: Robert H. Jackson (New York : The Bobbs-Merrill Company, Inc., 1958), à la p. 466, citant l'article « Lawyer's Creed » du juge Robert Jackson, de la cour suprême des États Unis. Retour au texte