Les MRC en Nouvelle-Écosse :

Un examen de l'usage des modes de résolution de conflit pour des litiges civils

J. Jason Samson

le 3 avril 2000

1. Introduction

1.1 Introduction générale

En Nouvelle-Écosse les tribunaux sont de plus en plus engorgés par les litiges civils. Dans certains comtés ruraux, il est commun d'attendre un an et demi pour avoir une date de procès. Les juges ont reconnu le problème et ils ont préparé un «Practice Memorandum» dans les Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽¹⁾ pour prévoir l'usage étendu des nouveaux modes de résolution de conflits.

Malheureusement, l'application de ces nouveaux modes de résolution de conflits est problématique. L'absence de normes précises, l'usage des juges comme médiateurs et la nouveauté du phénomène ont diminué l'efficacité de ce mode de résolution des différends. Par conséquent, certains praticiens sont réticents, sinon adverses, à leurs usages.

Néanmoins, il n'y a aucun doute que l'usage des modes de résolution de conflit [ci-après MRC] pour les litiges civils désengorge les tribunaux ⁽²⁾. En dépit de l'usage limité des MRC pour des litiges civils en Nouvelle-Écosse, il y a eu des résultats positifs. Cependant, les bénéfices de MRC ne sont pas maximisés à cause des problèmes inhérents aux parties impliquées.

Ce travail examine l'état du droit impliquant des MRC dans le contexte des litiges civils en Nouvelle-Écosse, les problèmes courants et les solutions possibles dans le but de maximiser l'usage des MRC dans ce domaine et de désengorger les tribunaux.

1.2 Les MRC comme outils pour régler les litiges civils

Les MRC ont déjà prouvé leur efficacité comme outils pour régler des litiges civils à travers le pays.

En Ontario, à la suite d'un projet pilote de médiation obligatoire à Toronto et à Ottawa pour des litiges civils, les MRC se sont avérés un succès considérable dans le domaine des litiges civils. Dans un article de Lawyer's Weekly les statistiques des règlements sont fournies :

[T]he settlement statistics are impressive: in Ottawa, 44 per cent of cases fully settle and 17 per cent partially settle at mediation, while another five percent settle within 60 days of the mediation session. [...] In Toronto, approximately 45 per cent of cases settle or partially settle at mediation, and another 10 per cent of cases settle within two months of the mediation session ⁽³⁾.

Selon Bill Rogers, la médiation obligatoire en Ontario a accordé au public un accès réel au recours juridique. Il écrit : «[T]he high cost and slowness of civil justice have prevented a lot of people from coming forward. [La médiation obligatoire] remove[s] those barriers » ⁽⁴⁾.

La règle 219 des Alberta Rules of Court ⁽⁵⁾, à la partie 16 prévoit que la Cour peut obliger les parties à se présenter à une conférence pour désencombrer les tribunaux judiciaires. En outre, le règlement 271/97 de la Provincial Court Act d'Alberta, intitulé MEDIATION RULES OF THE PROVINCIAL COURT - CIVIL DIVISION ⁽⁶⁾, prévoit l'usage d'un médiateur pour certains litiges civils. Le succès des MRC législatifs en Alberta sont importants. Lors d'un débat tenu le 25 mars 1999, à l'Assemblé législatif d'Alberta, le Ministre de la Justice d'Alberta affirme

We will also be exploring the possibility of additional ADR initiatives with the courts. Collectively these initiatives serve to increase access, reduce costs, and reduce the time it takes to resolve conflicts. We are proud of our progress in this area, and our business plan supports further growth in this regard ⁽⁷⁾. [Je souligne]

En 1999, deux juges de la Cour suprême de Nouvelle-Écosse ont indiqué pendant des conférences de règlement distinctes qu'ils ont respectivement un pourcentage de succès au-delà de 85% pour le règlement des litiges civils à l'intérieur d'une conférence de règlement ⁽⁸⁾. Il est ironique qu'en dépit des statistiques favorables, les deux causes n'étaient pas réglées suite aux conférences de règlement; cependant ils ont réglé deux mois avant les procès respectifs.

Des statistiques précises du taux de succès des MRC pour les litiges civils n'étaient pas disponibles de The Nova Scotia Barristers Society au moment de rédiger ce travail. Cependant, les greffiers de la Cour suprême de la Nouvelle-Écosse sont en train de compiler des statistiques du genre ⁽⁹⁾. Néanmoins, en absence des statistiques, il existe un consensus dans la profession juridique que les MRC sont de plus en plus des outils importants pour le règlement des litiges civils.

2. L'état du droit pour le règlement à l'amiable dans les litiges civils en Nouvelle-Écosse

2.1 Les règles de procédures

2.1.1 Les dispositions

La règle 26.01 des règles de procédure civile de la Nouvelle-Écosse prévoient l'usage d'une conférence préalable avant un procès. La règle 26.01 se lit comme suit:

26.01(1): In any proceeding, the court may itself or on the application of any party direct the parties to appear before it for a conference to consider,

26.01(1)(a): the simplification of the issues; [...]

26.01(1)(e): any other matter that may aid in the disposition of the proceeding [...] ⁽¹⁰⁾. [Je souligne]

En discutant la règle 26, le juge MacDonald, dans l'affaire Livingstone c. N.S. Resources ⁽¹¹⁾, a affirmé qu'une conférence préalable doit être flexible. Il déclare:

Whether acting under the new Caseflow Management Rule or Rule 26, case management judges must operate with a certain degree of flexibility in order to be effective. For example, procedurally, case management conferences can be either «on the record» or «off the record». [...] Thus procedures for case conferences will vary from circumstance to circumstance and from judge to judge. [...] [Je souligne]

En disant qu'une telle conférence pouvait être «on the record» ou «off the record», le juge MacDonald se réfère à l'opportunité des parties de se prévaloir de la médiation ou de la négociation à l'intérieur de cette conférence.

La conférence préalable peut être utilisée principalement pour la gérance des causes ou pour le règlement. En Ontario, la conférence préalable est principalement utilisée pour le règlement. En Nouvelle-Écosse, la conférence préalable était principalement utilisée pour la gérance d'une cause. Cependant, récemment, les juges soulèvent de plus en plus les tentatives et les possibilités de règlement pendant les conférences préalables.

En pratique, la conférence préalable est une façon pour les parties de savoir la prédisposition d'un juge face au dossier. Si le juge indique à la partie défenderesse que l'offre de règlement de la demanderesse semble être raisonnable ou un autre commentaire semblable, la partie défenderesse devrait régler. En outre, une partie demanderesse serait plus confiante d'aller au procès. Par conséquent, plusieurs défendeurs qui sont incertains des résultats vont essayer de régler avant la conférence préalable pour éviter des commentaires adverses à leur position. En somme, l'étape de la conférence préalable joue un rôle important dans le règlement d'un litige civil en Nouvelle-Écosse.

Une autre disposition législative importante est le Practice Memorandum No. 5 des Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽¹²⁾. Le Practice Memorandum No. 5 déclare expressément la position des juges de la province au sujet des MRC et les procédures à suivre. Le mémorandum se lit comme suit :

1. The Judges of the Supreme Court wish to encourage greater use of alternative dispute resolution techniques with the objectives of reducing litigation costs and courtroom litigation time.

2. Judges will be available for a limited number of days each month in Halifax for either settlement conferences or mini-trials. In the districts, these settlement techniques can be arranged through the resident judge on an "as required" basis if time is available on the docket.

3. To encourage participation in these settlement techniques, and to avoid the parties being concerned that they might be prejudiced by a settlement conference or a mini-trial if the case goes to trial, the judge involved will not be the trial judge and will not communicate to the trial judge anything disclosed during the settlement procedure. There will be no record in the file of the alternate dispute resolution procedure or result other than matters dealing strictly with case management.

[...]

6. All parties must agree to participate in the settlement process before it can proceed.

7. To allow the judge time to prepare for the settlement conference or mini-trial, each counsel will file a memorandum one (1) week prior to the settlement conference or mini-trial. This memorandum should include the following:

a) a concise statement of the relief sought;

b) a brief outline of the facts;

c) a statement of the issues;

d) each party's position with respect to these issues;

e) the law on which each party relies; and

f) any other information which counsel feels will assist the judge;

Counsel should submit with the memorandum:

a) extracts of relevant discovery transcripts;

b) photocopies of the more important cases and authorities relied upon in the memorandum; and

c) expert reports; if any. [...]

Settlement Conferences:

9. A party, or in the case of a corporation, a senior executive or a claims manager, etc. with full authority to settle, may attend a settlement conference, and, in any event, must be available to instruct counsel.

Mini-Trials:

10. Mini-trials are normally most valuable in complex and lengthy trials.

11. Mini-trials will be held in a closed courtroom before a judge and will not be recorded.

12. In addition to the memorandum, counsel will prepare and provide to the judge in advance:

a) a statement of as many agreed facts as possible; and

b) the discovery questions that each will read in support of his or her case.

13. During the hearing, each counsel will make a statement of the evidence he or she would have adduced, had he or she called the respective witnesses who have instructed them, and provide a copy of each statement to the judge conducting the mini-trial.

14. All counsel, in turn, will make an oral submission on the evidence and the authorities upon which they rely.

15. It is proposed that the judge give his or her opinion, in an abbreviated form, as soon as possible, if not immediately, after the conclusion of the hearing. The decision is not binding but is to serve as an indication of what a court might conclude. It is hoped that the decision and the knowledge of the respective position of the parties will serve as an encouragement to settle. The parties may agree in writing among themselves to be bound by the decision.

16. A party, or in the case of a corporation, a senior executive, a claims manager, or an employee with full authority to settle, must attend throughout the mini-trial ⁽¹³⁾. [Je souligne]

En dépit un essai honorable de promouvoir l'usage de MRC, le Practice Memorandum No. 5 est négligée en pratique à cause de sa nature non contraignable. En fait, plusieurs avocats questionnés par cet auteur qui pratique dans le domaine des litiges civils, n'avaient aucune idée de l'existence d'une telle disposition.

2.1.2 Les dépens

Les dépens sont une autre façon qui incite le règlement à l'amiable dans un litige civil par la contrainte d'une sanction pécuniaire. Les paragraphes pertinents de la règle 41 A des Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽¹⁴⁾.En discutant la règle 41A des Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽¹⁶⁾, le juge Goodfellow a écrit, dans l'affaire Walker c. Walker Estate ⁽¹⁷⁾: «The court encourages offers to settle, even ones that are late» ⁽¹⁸⁾.

La règle 41A accorde aux juges un pouvoir de «punir» les parties qui avaient l'opportunité de régler leur cause pour un montant raisonnable, mais qui ont refusé. Par conséquent, les avocats impliqués dans des litiges civils doivent tenir compte des offres de règlement, car il peut y avoir des conséquences importantes pour son client.

2.2 Le code de déontologie

Le code de déontologie des avocats de la Nouvelle-Écosse ⁽¹⁹⁾ puise son inspiration principalement du Code de déontologie de l'Association du Barreau canadien ⁽²⁰⁾ qui était adopté en 1974, et révisé en 1987 et 1996. La troisième règle de la Legal Ethics & Professional Conduct Handbook de la Nova Scotia Barristers' Society prévoit la qualité de service exigée à un client d'un avocat. Il se lit comme suit.

Quality of Service

Rule

A lawyer has a duty to serve a client in a conscientious, diligent, efficient and civil manner so as to provide a quality of service at least equal to that which lawyers generally expect of a competent lawyer in a like situation ⁽²¹⁾.

Le comité de discipline de la Société a interprété cette règle pour inclure l'obligation d'un avocat de réduire les frais d'un client par l'usage des MRC ⁽²²⁾.

Une autre règle dans le code de déontologie pour la Nova Scotia Barristers' Society prévoit l'obligation de l'avocat de prendre toutes démarches raisonnables pour expédier le litige dans le meilleur intérêt du client. Le règle se lit comme suit :

The Lawyer As Advocate

Rule

When acting as an advocate, the lawyer has a duty to

(a)represent the client resolutely, honourably and within the limits of the law; and
(b)make every reasonable effort consistent with the legitimate interests of the client to expedite litigation ⁽²³⁾.

Cette règle est précisée par la Société avec les commentaires suivants :

[...]Encouraging settlements
10.2 A lawyer has a duty to advise and encourage the client to settle a case rather than commence or continue legal proceedings where the case can be settled fairly and reasonably.

Alternate Dispute Resolution
10.2A The lawyer should consider the appropriateness of alternate dispute resolution (ADR) to the resolution of issues in every case and, if appropriate, the lawyer should inform the client of ADR options and, if so instructed, take steps to pursue those options ⁽²⁴⁾.[Je souligne]

Le juge Anderson, dans l'affaire Karpenko c. Paroian, Courey, Cohen & Houston ⁽²⁵⁾, énonce que l'intérêt public est la préoccupation fondamentale en ce qui a trait au règlement à l'amiable des litiges civils. Il considère que: «[A]n important element of public policy is involved. It is in the interest of public policy to discourage suits and encourage settlements [...]» ⁽²⁶⁾. Il est important de soulever que le principe fondamental dans le droit des professions est l'intérêt public ⁽²⁷⁾.

En somme, le Code de déontologie pour les praticiens néo-écossais impose l'obligation de régler à l'amiable si un règlement possible est raisonnable ⁽²⁸⁾.

3. Les efforts récents de la Nova Scotia Barristers' Society et la province

3.1 Les conférences et l'éducation

En reconnaissance d'importance des MRC dans le domaine des litiges civils, la Nova Scotia Barristers' Society, l'Association du Barreau canadien et la Continuing Legal Education Society de la Nouvelle-Écosse ont offert plusieurs conférences et allocutions dans le but d'informer les avocats au sujet des MRC ⁽²⁹⁾.

Les écoles et les facultés de droit des provinces atlantiques offrent des cours de MRC pour éduquer les étudiants en droit des bénéfices et des techniques impliqués ⁽³⁰⁾. En outre, l'Université de Sherbrooke, au Québec, offre l'équivalent d'une maîtrise en droit relatif aux divers MRC dans le but de former des spécialistes juridiques dans ce domaine. Il existe un programme de maîtrise à l'Université de Victoria en Colombie- Britannique.

3.2 Le comité des MRC et une liste des médiateurs

La Nova Scotia Barristers' Society, le Ministère de la Justice et les juges de la Cour suprême de Nouvelle-Écosse ont formé un comité des MRC associé aux tribunaux de la province. Ce comité encourage l'usage des MRC au lieu des procès judiciaires. Récemment, le Conseil de la Nova Scotia Barristers' Society a approuvé l'établissement d'une liste de médiateurs privés. En discutant la tentative de former une liste, le journal Inforum de la Nova Scotia Barristers' Society déclare:

Mediation Roster

On the recommendation of the Court Associated ADR Committee (made up of representatives of the Bench, Bar and Department of Justice), Council approved the establishment of a Mediation Roster under the auspices of the Society. The ADR Committee will be encouraging the Supreme Court to endorse the use of various types of mediation as part of and associated with the litigation process. To facilitate this a roster of qualified mediators will be maintained by the Society. The names on the roster will be publicly available as will the standards to join it ⁽³¹⁾. [Je souligne]

3.3 La législation provinciale

Le gouvernement de Nouvelle -Écosse reconnaît l'importance et l'efficacité de l'usage des MRC. Cette reconnaissance est marquée par l'incorporation législative de ces genres de procédures dans plusieurs lois provinciales.

Une revue non exhaustive des lois provinciales révèle que le reconnaissance est prévu dans la Residential Tenancies Act ⁽³²⁾. Le paragraphe 16(1) de cette loi se lit dispose:

Duties and powers of Director

16 (1) Upon receiving an application pursuant to Section 13, the Director shall investigate and endeavour to mediate a settlement of the matter ⁽³³⁾. [Je souligne]

Dans la loi intitulée la International Commercial Arbitration Act ⁽³⁴⁾, l'article 6 prévoit l'utilisation des MRC pour régler un litige. L'article 6 se lit comme suit :

Encouragement of settlement

6 For the purpose of encouraging settlement of a dispute, an arbitral tribunal may, with the agreement of the parties, employ mediation, conciliation or other procedures at any time during the arbitration proceedings and, with the agreement of the parties, the members of the arbitral tribunal are not disqualified from resuming their roles as arbitrators by reason of the mediation, conciliation or other procedure ⁽³⁶⁾. [Je souligne]

Dans la loi Primary Forest Products Marketing Act ⁽³⁷⁾, le législateur a prévu une procédure compréhensive de la médiation pour régler un litige à l'article 20 ⁽³⁸⁾.

Finalement, la loi provinciale intitulée la Environment Act ⁽³⁹⁾ prévoit l'usage des MRC pour disposer d'un litige. Les paragraphes 14(1) et 14(2) se lisent comme suit :

Alternate dispute resolution

14 (1) For the purpose of resolving a dispute, the Minister may refer a matter to a form of alternate dispute resolution, including but not limited to, conciliation, negotiation, mediation or arbitration.

Form of dispute resolution

(2) Where the Minister decides to use a form of alternate dispute resolution to resolve a dispute, the Minister, in consultation with the affected parties and using criteria prescribed or adopted by the Department, shall determine which form of dispute resolution is most appropriate to use to resolve the dispute ⁽⁴⁰⁾. [Je souligne]

Les dispositions législatives qui promeuvent le MRC démontrent une intention législative du règlement à l'amiable.

3.4 La Cour de petites créances

En 1999, l'Assemblé législative de la Nouvelle-Écosse a rédigé un projet de loi qui prévoyait l'augmentation de la limite dans les cours de petites créances de 5 000$ à 10 000$ ⁽⁴¹⁾. Le but visé est de désengorger les tribunaux des litiges civils en ayant recours à un arbitre ⁽⁴²⁾. Les modifications à la loi relative à la Cour de petites créances ont été mises en vigueur le 1 avril 2000. Par conséquent, la Cour des petites créances de Nouvelle-Écosse nous offre une forme d'arbitrage qui est beaucoup plus efficace que la Cour Suprême de la Nouvelle-Écosse. Cette forme de MRC va évidement désengorgé les tribunaux par l'usage alternatif de la Cour de petites créances de la Nouvelle-Écosse pour des litiges civils impliquant des montants d'environ 10 000 $.

4. Les problèmes avec les MRC en Nouvelle-Écosse dans le cas des litiges civils

4.1 Le juge comme médiateur

Le Practice Memorandum No. 5 des Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽⁴³⁾ déclare expressément ce qui suit :

2. Judges will be available for a limited number of days each month in Halifax for either settlement conferences or mini-trials. In the districts, these settlement techniques can be arranged through the resident judge on an "as required" basis if time is available on the docket ⁽⁴⁴⁾. [Je souligne]

Dans le cas des litiges civils, les praticiens préfèrent l'usage des juges comme médiateurs dans le cadre pour des conférences de règlement. La préférence est guidée par le fait que des juges sont indépendants et ils ont une bonne réputation pour prendre des décisions raisonnables. Julius Melnitzer résume le problème comme suit:

«The non-labour bar doesn't know good from bad mediation», says labour lawyer John Murray of Genest Murray, «so they're not anxious to invite anyone to arbitrate or mediate except ex-judges who they know are independent, with whom they're familiar and who have good track records as decision makers».

«The problem is that good decision makers don't necessarily make good mediators. Decision makers without sufficient background or training in mediation», he says, «have no idea how to make parties work together».

«Decisionmakers tend to confuse early neutral evaluation, giving their own opinions and playing games with favours on pieces of paper with effective mediation».

«By sticking to their own», Murray says, «the non-labour bar is ignoring the wealth of experience among labour mediators and arbitrators; by confusing decisionmaking with mediation, the bar is shutting out skilled non-labour practioners with mediation skills and training» ⁽⁴⁵⁾. [Je souligne]

Les juges sont habitués de déclarer et d'examiner les droits des parties. Un médiateur est habitué de trouver et de soulever les intérêts des parties. L'approche et les aptitudes requises sont distinctes.

Cela étant dit, les juges ne sont pas nécessairement tous de mauvais médiateurs. Au contraire, plusieurs juges sont parmi les meilleurs médiateurs et arbitres au Canada. Julius Melnitzer précise :

The judges associated with ADR Chambers [un service national des MRC qui embauche uniquement des juges retirés comme des médiateurs] have now been practising ADR day in, day out, for several years. That puts them among the most experienced mediators in Canada ⁽⁴⁶⁾. [Je souligne]

En somme, n'importe quelle personne qui veut pratiquer effectivement les MRC doit avoir une connaissance dans le domaine. Le fait qu'un juge prenne de bonnes décisions ne signifie pas qu'il ait une aptitude pour les MRC.

Le problème en Nouvelle-Écosse est que certains juges qui dirigent les conférences de règlement n'ont pas assez de connaissances dans les techniques de médiation, d'arbitrage et de négociation. Les juges reçoive ait une couple de cours ou d'allocutions au sujet des MRC et ils sont censés pouvoir diriger une médiation dans un litige complexe.

Selon les expériences d'un avocat en pratique depuis plus que 25 ans dans le domaine des litiges civils en Nouvelle-Écosse, la conférence de règlement peut être une médiation ou un quasi-arbitrage parce que les juges qui siègent à ces conférences n'ont pas la connaissance des techniques nécessaires pour diriger efficacement une médiation. Un exemple cité par le praticien était une conférence de règlement médiatisée par un juge huit mois passés qui est devenue un mini-procès à l'intérieur de cinq minutes avec une opinion juridique sur les dommages à l'intérieur de dix minutes. Les conséquences de l'opinion émise par un juge au sujet des dommages ou de la causalité peuvent être catastrophiques pour un demandeur, car une compagnie d'assurance défenderesse ne va pas augmenter substantiellement son offre de règlement au delà du montant suggéré par un juge ⁽⁴⁷⁾.

À l'intérieur d'une conférence de règlement, le demandeur n'a pas la chance de témoigner devant le juge, ce qui est primordial dans le cas de blessures «subjectives» comme le «whiplash» ou des blessures de tissus mous. En dirigeant la conférence de règlement comme un mini-procès, le juge a manqué un élément essentiel de la cause - la crédibilité du demandeur. L'absence de connaissances dans le procès a accordé l'avantage à la défenderesse. En outre, la préparation en vue d'un mini-procès et d'une médiation est différente. Les parties doivent avoir l'opportunité de se préparer et de savoir à l'avance comment la procédure va se dérouler.

Un autre problème avec le médiateur judiciaire est que la position habituelle du médiateur est celle d'un juge. Cette dynamique entre les avocats et le juge impose une certaine pression chez les avocats de régler la cause, car les avocats ne veulent pas déplaire à un juge devant lequel il va certainement comparaître pour d'autres dossiers dans le futur proche.

Plusieurs universitaires prétendent que l'usage des juges va à l'encontre de la raison d'être des MRC dans le domaine des litiges civils; notamment le désengorgement des tribunaux ⁽⁴⁸⁾. L'usage des ressources judiciaires pour résoudre un litige n'aide pas à réduire la pression sur les tribunaux. Néanmoins, il est avoué par le professeur de droit et le médiateur Donald Poirier, LL.D que les efforts récents des MRC ont désengorgé modérément les tribunaux . Malheureusement, en utilisant des juges comme médiateurs pour résoudre des litiges civils, les bénéfices possibles des MRC ne sont pas maximisés.

4.2 Les abus des défendeurs habituels

Les défendeurs habituels dans le domaine des litiges civils sont les compagnies d'assurances. Les avocats de la compagnie d'assurance sont habituellement forcés à la médiation, ce qui est problématique. Pour qu'une médiation fonctionne efficacement , les deux parties doivent participer volontairement sans contraintes.

L'article 4 du Practice Memorandum No. 5 des Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽⁴⁹⁾ se lit comme suit :

4. When a Notice of Trial is received indicating the trial will be five (5) days or more in length, the coordinators' office will set a date for a settlement conference several weeks in advance of the date set for trial and will also send a letter to counsel informing them of the date of the conference, the memorandum requirements, and other information on the settlement process. If any counsel so informed feels his or her case is not suitable for a settlement conference, he or she must advise the coordinator's office ⁽⁵⁰⁾. [Je souligne]

Si une défenderesse refuse d'aller à une conférence de règlement, le juge au procès va savoir qu'elle a refusé. Par conséquent, le juge peut tenir ce fait en compte quand il accorde les dommages et les dépens au demandeur. Certaines compagnies d'assurances sont conscientes de ce fait et elles obligent leurs avocats de se présenter à ces conférences en dépit de leur absence de volonté de régler.

Pendant l'été 1999, juste avant que le juge/médiateur entre dans la salle pour effectuer une conférence de règlement, l'avocat d'une compagnie d'assurance défenderesse a déclaré qu'il ne voulait pas être là. En outre, il a exprimé qu'il était forcé par son client de venir à la conférence de règlement à cause de leur préoccupation au sujet d'une sanction judiciaire possible au procès. En outre, au moment d'une offre du demandeur, il n'avait pas de représentant de son client disponible qui pouvait autoriser un règlement. Le résultat était l'absence d'un règlement et un gaspillage des ressources judiciaires. Cet exemple démontre qu'une médiation doit avoir la volonté des parties. En outre, les parties d'une telle médiation doit avoir le pouvoir de prendre des décisions qui amènent les parties à un règlement.

L'attitude de l'avocat très respecté de la défenderesse est remarquable en face de ses obligations éthiques. Néanmoins, il s'agit une réalité de la pratique dans le domaine de litiges civils.

Cette situation soulève une question importante : une telle défenderesse peut-elle abuser du système des MRC pour s'informer de la preuve et des stratégies de la partie adverse dans le but de perfectionner sa propre stratégie au procès ?

En examinant la question, il est clair pour les praticiens que la possibilité d'abus existe. L'article 17 du Practice Memorandum No. 5 des Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽⁵¹⁾ se lit comme suit :

17. Counsel are reminded of their ethical responsibility to factually relate the evidence they expect to advance at the trial without embellishment or withholding that which may not be of assistance to their client's case. The purpose of the settlement conference and mini-trial is to effect an early, inexpensive, and confidential settlement. This object can be frustrated unless there is a full and frank disclosure of the merits and weaknesses of the respective cases. These are settlement tools, not adversarial proceedings ⁽⁵²⁾. [Je souligne]

Une défenderesse qui n'a pas l'intention de régler peut utiliser la conférence de règlement ou le mini-procès comme une méthode pour examiner la preuve et les stratégies de la partie adverse dans le but d'améliorer sa stratégie au procès. En absence d'une preuve concrète, on doit se fier sur l'éthique des avocats des compagnies d'assurance. Certains praticiens ayant l'habitude de représenter des demandeurs sont réticents de se fier sur eux compte tenu de leurs expériences passées. Par conséquent, ils sont réticents d'utiliser les MRC.

4.3 L'aspect non-volontaire et l'absence des frais

Un autre aspect soulevé plus haut est le manque de volonté de certaines parties dans plusieurs médiations néo-écossaises dans le contexte des litiges civils. Le fait que le système judiciaire fournisse les services gratuitement aux parties incite à la médiation des parties qui manquent la volonté requise pour une médiation effective. L'efficacité d'une telle médiation est réduite considérablement; mais est-ce un gaspillage total ? Je pense que la réponse se trouve en Ontario où la médiation des litiges civils est obligatoire.

Selon Timothy Denison, la majorité des avocats sont satisfaits avec le système obligatoire de médiation. Il exprime :

Evaluations of the mediation experience in Toronto and Ottawa consistently report that about 35-45 per cent of cases do not settle as a result of mediation. Regardless of outcome, a high percentage of participating lawyers (more than 70 per cent) express satisfaction with the mediation process ⁽⁵³⁾. [Je souligne]

L'auteur Norman Fera prétend que la médiation obligatoire diminue le temps nécessaire pour l'enquête préalable. Il énonce :

In fact, there are a significant number of cases where counsel, as a result of mediation, have narrowed the issues so as to reduce the time needed for discoveries and, in other instances have decided to totally forgo discoveries and move the case on to the next litigation stage ⁽⁵⁴⁾.[Je souligne]

En somme, la volonté des parties est importante pour obtenir un résultat favorable le jour de la médiation; cependant, il existe d'autres bénéfices supplémentaires d'une médiation qui peuvent mener à un règlement raisonnable plus tard dans le litige.

En vertu des coûts, la province pourrait sauver de l'argent à long terme en payant les frais de médiation des parties d'un litige civile, car la médiation facilite le règlement et le règlement d'un litige équivaut à une épargne des ressources judiciaires. Néanmoins, les frais partagés d'un médiateur ne sont pas beaucoup en comparaison avec d'autres dépenses dans la préparation d'un litige civil. Il serait dans l'intérêt public que les parties en litige partagent les frais d'une médiation au lieu des contribuables non-impliquées.

5. Les solutions possibles

En dépit d'un progrès énorme en Nouvelle-Écosse dans les MRC pour des litiges civils, plusieurs problèmes ont été soulevés. Cette partie offre des solutions pour des problèmes mentionnés ci-dessus dans le but de maximiser les bénéfices des MRC dans le contexte de litige civil en Nouvelle-Écosse.

La solution du problème soulevé relative au juge comme médiateur est évidente. La solution serait d'utiliser des médiateurs professionnels au lieu des juges pour désencombrer les ressources judiciaires. Cependant, les praticiens sont très réticents de le faire à cause de l'absence d'indépendance judiciaire chez les médiateurs privés. En outre, les parties seront probablement forcées de payer les frais de la médiation. Par conséquent, il sera plus difficile d'avoir un consensus d'aller en médiation. Pour réconcilier tous les facteurs impliqués, une liste des médiateurs privés doit être compilée ⁽⁵⁵⁾ , les frais devrait être payés par les deux parties impliquées et un médiateur privé doit être exigé.

Au début, il est probable que les praticiens seront réticents d'utiliser des médiateurs privés. Mais suite à des succès, les avocats auront plus de confiance dans le procès et les médiateurs privés. La réglementation des médiateurs par la Nova Scotia Barristers' Society est une façon de gagner la confiance des avocats des médiateurs privés. En outre, les médiateurs doivent absolument demeurer indépendants et neutres pour assurer l'intégrité du procès et leur propre carrière ⁽⁵⁶⁾. Aucune partie ne consentira à un médiateur qui semble avoir parti pris ou qui manque l'élément essentiel de la confidentialité. En somme, les médiateurs privés sont les plus qualifiés et les plus efficaces; donc ils devraient être utilisés au lieu des juges. Si la profession décide que les juges doivent absolument diriger les MRC pour des litiges civils, ils devraient suivre plus de cours sur les MRC pour mieux connaître les techniques nécessaires. En outre, certains juges pourraient se spécialiser dans ce domaine et diriger la majorité des MRC pour le judiciaire en Nouvelle-Écosse.

Un autre problème soulevé plus tôt est l'abus possible du système des MRC par des défendeurs; notamment pour déterminer la preuve et les stratégies de la partie adverse dans le but de perfectionner sa stratégie au procès.

Les articles 7-16 du Practice Memorandum No. 5 des Nova Scotia Civil Procedure Rules ⁽⁵⁷⁾ prévoit certains prérequis et procédures nécessaires pour la médiation et un mini-procès. Une solution pour réduire le risque qu'une défenderesse puisse utiliser les MRC uniquement comme un mode d'examiner la preuve et les stratégies de la partie adverse sera d'imposer des sanctions pécuniaires pour des parties qui abusent du système. Par exemple, si l'avocat de la défenderesse prétend au début du procès qu'un représentant de son client est disponible pour autoriser le règlement, mais en arrivant à une offre raisonnable, prétend que le représentant n'est pas disponible, tous les frais reliés à la médiation devrait être payés par la défenderesse. En outre, une note devrait être mise dans le dossier pour signaler au juge de procès que le défendeur n'a pas coopéré dans le procès de médiation.

Finalement, le problème soulevé plus haut relatif à l'aspect non-volontaire et l'absence des frais pour les services de médiation mérite discussion. Comme mentionnée plus tôt, la coopération des parties dans une médiation est primordiale pour un règlement immédiat ; cependant, dans le contexte des litiges civils, la médiation tôt peut commencer les discussions incitant un règlement plus tard.

En tenant compte du succès confirmé en Ontario et en Alberta, dans le cas d'un litige civil néo-écossais, la médiation devrait être obligatoire deux fois à l'intérieur d'un procès. Une fois 90 jours suite au dépôt de l'exposé de la défense, comme en Ontario et une autre fois 30 jours après le dépôt de l'avis de procès. La première médiation obligatoire force les parties à discuter la cause. L'auteur Timothy Denison écrit ce qui suit quant à l'importance de la médiation tôt dans le processus :

The rationale for early mediation is the belief that if the disputants are compelled to talk to each other early in the process, they have an opportunity to settle before costs escalate ⁽⁵⁸⁾.

La deuxième médiation est un dernier essaie de régler la cause avant d'aller au procès.

En somme, il existe des solutions pour améliorer les MRC dans le domaine des litiges civils en Nouvelle-Écosse. Tout ce qui est requis est la volonté des parties impliquées pour l'appliquer d'une façon qui maximise les bénéfices.

6. La conclusion

Un examen des MRC dans le domaine des litiges civils en Nouvelle-Écosse démontre que les juges, la province et les avocats reconnaissent l'importance et l'efficacité de régler à l'amiable. Malheureusement, nous ne sommes pas tous d'accord avec la façon dont on devrait procéder pour le faire. La raison de la confusion est les intérêts des parties. Les juges veulent se prévaloir des MRC pour gérer les causes devant le tribunal et pour désengorger les tribunaux. Les parties veulent s'utiliser les MRC pour avoir un règlement favorable sans dépenser trop de l'argent eu frais légaux. La province veut des MRC pour sauver de l'argent dans l'administration du système judiciaire. Finalement, des médiateurs privés veulent un système de médiation obligatoire pour faire de l'argent. Néanmoins, tous sont dirigés par l'intérêt public qui coïncide avec l'intérêt des parties en litige - un mode de justice rapide, raisonnable et moins coûteux.

Les succès de la médiation obligatoire en Ontario ne peuvent pas être ignorés. Une telle approche devrait être adoptée en Nouvelle-Écosse. Si un programme provincial est trop radical au début, au moins un projet pilot à Halifax pourrait être entrepris. Un système avec deux étapes de médiation obligatoire est préférable pour maximiser les bénéfices des MRC.

En outre, les médiations devraient être dirigées par des médiateurs privés avec les frais de la médiation payés par les parties, comme n'importe quels autres dépenses d'un litige civil.

Il existe déjà des sanctions professionnelles pour des avocats qui n'utilisent pas les MRC s'ils sont dans le meilleur intérêt de leurs clients. Il existe aussi une façon pour les juges de punir des parties qui refusent une offre de règlement raisonnable, notamment des dépens à la fin d'un procès. Cependant, il doit aussi avoir d'autres sanctions pécuniaires prévisibles pour des parties qui abusent le système de MRC.

En somme, la profession de droit en Nouvelle-Écosse est sur la bonne piste quant aux MRC dans des litiges civils; mais on doit améliorer nos procédures, nos connaissances dans le domaine, et notre disposition envers le règlement à l'amiable pour maximiser les bénéfices possibles des MRC. Les auteurs Bates et Cameron ont parfaitement résumé les obligations respectives des parties impliquées en exprimant le suivant :

If the promotion of settlement of [...] litigation is to be the goal, counsel, the courts, and the legislature must constantly pursue further innovations to simplify and refine the settlement process[...] ⁽⁵⁹⁾.

7. La bibliographie

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1. Nouvelle-Écosse, Nova Scotia Civil Procedure Rules, mémorandum de pratique N 5.

2. Voir notamment Timothy Denison, «Discovery can co-exist with mandatory mediation» (1999), 18:35 Lawyer's Weekly, 11.

3. Ibid.

4. Bill Rogers, «Mandatory ADR might actually increase lawyers' incomes» (1998) 18:10 Lawyers Weekly, 9.

5. Alberta, Alberta Rules of Court, r. 219.

6. Alta. Reg. 271/97.

7. Alberta, Legislative Assembly, Hansard, (le 25 mars 1999).

8. Les conférences sont confidentiels, donc leurs noms et les causes ne sont pas identifiés.

9. Annette Boucher, Greffier, Comté de Halifax, Conversation téléphonique relative aux statistiques de succès des conférences de règlement en Nouvelle-Écosse, Nouvelle-Écosse, le 31 mars 2000 «non publié».

10. Supra, note 1, art. 26.01.

11. (1996), 151 N.S.R.(2d) 371, para. 14.

12. Supra, note 1.

13. Ibid.

14. Ibid., r. 41A. «[...]41A.02: A party may serve upon an adverse party an Offer to Settle (Form 41A(A)) any claim between them in the proceeding and, where there is more han one claim between them, to settle one or more of them, on the terms therein specified. [...]41A.09(1): Unless ordered otherwise, where an offer to settle was made by a plaintiff at least seven (7) days before the commencement of the trial or hearing of the proceeding and was not revoked or accepted prior to the commencement of the trial or hearing, and where that plaintiff obtains a judgment as favourable or more favourable than the terms of the offer to settle, that plaintiff shall be entitled to party and party costs plus taxed disbursements to the date of the service of the offer to settle and thereafter to taxed disbursements and double the party and party costs.

37. R.S.N.S., c. 355.

38. Ibid., s. 20. «Application for mediation