1. Séparation, divorce: médiation familiale
ou procédures judiciaires ?
2. Obligation de mitiger ses dommages en droit du travail
Articles présentés à la revue de droit « McGill Law Journal »
29 septembre 2000
Par Natalie Garneau
Table des matières
Introduction p.3
1. Consultation auprès des justiciables p.4
1.2. Résultats P.4 1.3. Recommandations P.6
1.4. Un modèle à suivre p.8
2. Aspects psychologiques de la séparation p.8
3. Médiation et procédures judiciaires p.10
3.1. Choisir la médiation p.12
3.2. Satisfaction à l'égard de la médiation p.13
3.3. Les ententes suite au divorce p.15
3.4. Violence conjugale et médiation p.16
3.5. Entente et conflit récurrent p.18
3.6. Conséquences économiques p.19
4. Le médiateur p.19
5. Modèles théoriques de médiation p.22
5.1. Validation du modèle de Ury et Fisher p.23
5.2. Le rôle du médiateur p.25
5.3 Avocat et médiation p.27
6. Conclusion p.30
7. Doctrine p.31
INTRODUCTION
Nous nous proposons de faire ici un survol du processus de médiation dans un contexte de rupture matrimoniale. Nous verrons dans un premier temps, les difficultés inhérentes à la dissolution du mariage dans un contexte judiciarisé et dans quelle mesure la médiation constitue une avenue intéressante pour les époux. Les bienfaits de la médiation familiale étant désormais reconnus nous verrons pour quelles raisons elle est devenue une solution de rechange avantageuse pour les ex-conjoints.
Dans un deuxième temps, nous nous attarderons plus spécifiquement sur les compétences nécessaires à la pratique de la médiation. Antaki écrit que «le meilleur allié d'une partie pour négocier le règlement d'un différend d'affaires est celui qui maîtrise le mieux les outils adaptés à la nature du différend. Il s'agit parfois d'un avocat ou d'un notaire, d'autres fois d'un comptable ou d'un gestionnaire.» (1) Ce principe, lorsque transposé au droit matrimonial, ne peut que soulever des questions. En effet, la compatibilité de la profession d'avocat avec la médiation nous semble douteuse.
D'une part, en raison de la formation des avocats qui les poussent à considérer un litige comme une guerre à gagner et d'autre part, en raison des motivations individuelles qui amènent les individus à choisir une carrière juridique. C'est rarement parce que les états d'âme des individus les intéressent que les avocats choisissent cette profession.
Dans un conflit relatif à une rupture conjugale, il nous semble que le noyau du litige est forcément en rapport avec les sentiments et les ressentiments des ex-époux. S'il est vrai qu'un aspect légal est aussi au coeur du litige, (partage des biens, pensions alimentaire, garde des enfants), nous croyons que c'est principalement en raison des ressentiments que les aspects légaux deviennent source de conflit. C'est pourquoi, la profession d'avocat nous semble antinomique avec la pratique de la médiation familiale.
1. CONSULTATION AUPRÈS DES JUSTICIABLES.
En 1995, la Fondation du Barreau du Québec, (2) organisme voué à l'étude et à la recherche juridique, entreprenait une vaste campagne de consultation auprès des membres des différentes professions intervenant (3)
dans les affaires de divorce et séparation de corps. Ceci, en raison d'un consensus parmi les juristes à l'effet qu'il s'agissait d'un domaine d'actualité touchant un important nombre de justiciables parmi lesquels une proportion importante se disait déçue des institutions et professions juridiques.
La fondation procéda donc par sondage auprès de couples qui avaient vécu une séparation ou un divorce et la consultation de différents groupes d'intervenants en matière familiale. Une liste assez exhaustive de facteurs visant à mesurer le niveau d'insatisfaction des justiciables fut établie.
1.2. Les résultats
Le système judiciaire en lui-même est considéré par les participants et les principaux intervenants comme étant l'inconvénient majeur. Parmi les aspects soulevés, le temps d'attente à la Cour et les reports d'audience qui s'ensuivent souvent, les exigences excessives en matière de technicalités administratives et la lenteur des procédures qu'elles engendrent, font l'objet de vives critiques.
Par ailleurs, les intervenants des différents groupes consultés ont soulevé le problème du nombre toujours croissant des avocats pratiquant en droit familial : en raison de la conjoncture économique, plusieurs avocats ayant peu d'expérience en droit familial se tournent vers cette pratique, entrainant de ce fait une perte de temps importante pour les juges, les parties et les avocats d'expérience. Ils ont également soulevé le problème des gens qui choisissent de se présenter seuls devant la Cour. Ces personnes ne connaissent pas les règles à suivre. Par souci d'équité, le juge leur accordera certains délais, ce qui entraînera forcément des coûts supplémentaires pour l'autre partie et une lenteur accrue de tout le processus.
Certains organismes ont soulevé le peu d'intérêt des juges pour le droit familial : environ 30% des juges manquent de patience et n'ont pas les aptitudes pour siéger en matière familiale. Quant aux couples ayant participé au sondage, s'ils ne mettent pas en cause la compétence des juges, 38% des répondants ont eu l'impression que le juge était plutôt ennuyé ou très ennuyé par leur cause. Certains juges rencontrés lors des consultations admettent accepter à contre-coeur, par stricte obligation professionnelle, les causes relevant du droit familial. Pour d'autres, cette branche du droit n'offre pas de véritable défi, elle constitue une tâche indigne d'un juriste. D'autres encore, rapportent un sentiment d'impuissance face à un grand nombre de situations, impuissance provenant de l'impossibilité de satisfaire les attentes des parties.
Du côté des couples ayant participé au sondage, la compétence, l'expérience et la disponibilité de l'avocat sont l'objet d'une appréciation favorable, tant des groupes de discussion (focus groups) que des justiciables ayant répondu au sondage, (les avocats bénéficiant d'une cote favorable de 7.5 à 8 sur une échelle de 10). Par ailleurs, outre la lourdeur du processus judiciaire et de ses délais incontournables, une proportion de 52% estimait les honoraires de leur avocat exagérés. Ce qui a aussi été exprimé par les groupes de discussion. Une rencontre du Comité avec les syndics de Montréal et de Québec leur indiquait qu'environ 40% de toutes les plaintes concernant les honoraires des avocats proviennent du secteur du droit familial.
Ceci dit, les résultats du sondage ne montrent pas le niveau d'insatisfaction appréhendé par le Comité : 50.5% des répondants ont une perception générale plutôt négative des tribunaux (4), le Comité s'attendait à pire…Pour ce qui est des honoraires, quoique jugés exagérés par la majorité, 75% estiment qu'ils étaient conformes à l'entente prise avec leur avocat. (5) Ainsi, 54.7% des individus ont payé entre 1000$ à 5 000$ pour leur divorce, 8.9% ont payé entre 5 000% à 10 000$, 3.8% entre 10 000$ et 20 000$, et 1.2% ont payé au delà de 20 000$. (6)
Dans un autre ordre d'idées, la compétence de l'avocat et son approche humaine sont des éléments de satisfaction importants. À cet égard, la majorité (78%) (7) des participants s'est dit satisfaite des compétences et des qualités humaines de leur avocat.
1.3. Recommandations
Les auteurs du rapport commandé par la Fondation, proposent qu'il soit «mis en œuvre un ensemble de moyens pour combattre le sentiment d'impuissance et de désaffection chez un certain nombre de juges en regard du droit familial, pour stimuler leur intérêt et pour développer chez eux une attitude plus empathique et plus positive vis-à-vis la clientèle de ce domaine.» (8) Notamment, en favorisant la tenue de conférences sur la psychologie des enfants du divorce, les réactions émotives des conjoints, sur les questions de violence et d'abus sexuels dans les familles.
Un autre problème important soulevé dans ce rapport est relatif au respect des décisions judiciaires en matière de garde d'enfant et de droits d'accès. C'est un aspect de la décision propre à soulever beaucoup d'amertume surtout chez les pères qui doivent verser des pensions alimentaires et qui n'ont qu'un accès limité à leurs enfants. Lorsqu'il y a eu débat passionné à propos de ces sujets devant le tribunal, il est plus à craindre que la décision ne soit pas respectée. Dans ce cas, une procédure pour outrage au tribunal pourra être intentée qui sera le plus souvent contrée par une requête pour modification des droits de garde et d'accès. (9) Le Tribunal se penchera alors sur cette demande et la procédure pour outrage tombe dans l'oubli. C'est pourquoi les rédacteurs du rapport proposent de remplacer la requête pour outrage, procédure formaliste, par une simple requête enjoignant à la partie adverse d'expliquer les raisons pour lesquelles elle ne respecte pas la décision rendue.
Par rapport aux expertises privées relativement à la garde des enfants, le Comité rapporte qu'ils sont la source de coûts importants pour les parties et souvent inutiles puisque lorsqu'une partie demande une expertise, l'autre partie recourra invariablement à un autre expert qui viendra contredire le rapport du premier.
Finalement, le Comité condamne la pratique de certains avocats qui signent une convention d'honoraires avec leurs clients basée sur un pourcentage des sommes qui seront obtenues comme prestation compensatoire, partage du patrimoine familial ou en fonction des sommes épargnées par rapport aux demandes de l'autre partie. Il considère ces conventions inappropriées et inacceptables dans ce secteur particulier du droit. Les auteurs écrivent :
« On reproche déjà au système judiciaire en matière de divorce d'être trop antagoniste; il le serait bien davantage si on laissait s'y installer ce type de convention à pourcentage.» (10)
1.4. Un modèle à suivre
Le modèle du tribunal de la famille en Nouvelle-Zélande pourrait inspirer nos tribunaux. Christine Loubier et Claudia Proulx dans un article consacré à la place de la famille en droit québécois, (11) qualifient d'exceptionnelle cette institution judiciaire qui présente les caractéristiques suivantes : choix des juges en fonction de leur intérêts pour le affaires familiales, juridiction possédant ses propres moyens matériels et administratifs, conseiller-coordonateur pour diriger les personnes vers les ressources en mesure de fournir de l'assistance, accent mis sur la résolution des conflits par l'accord des partie, dispense de formalités inutiles, nomination d'un conseiller pour enfant visant à le représenter et à agir uniquement dans son intérêt.
Ce tribunal, adapté à la dynamique familiale, nous semble être le plus à même de minimiser l'impact négatif de la judiciarisation de la séparation qui est déjà très douloureuse pour les couples : Le divorce et la séparation viennent en tête de liste des évènements stressant de la vie après la mort du conjoint. (12)
2. ASPECTS PSYCHOLOGIQUES DE LA SÉPARATION.
L'avocate Marie-France Chabot (13) s'est penchée sur les aspects psychologiques des conflits et litiges et constate que le plus souvent, ils sont le résultat de problèmes de communication ponctuels ou récurrents entre des partenaires. Convaincu de sa vision des choses, on ne peut plus percevoir le problème sous un autre angle. Lorsqu'un conflit est à l'étape de l'escalade, les parties ne voient que ce qu'elles veulent bien voir quitte à distordre l'information de façon à supporter leur point de vue. La généralisation et les attributions, les déductions qu'on fait à propos des mobiles de l'autres contribuent à déformer la réalité. Elle rapporte les propos d'un psychologue qui écrivait : « Nous percevons souvent les autres comme responsables de leurs comportements, mais nous nous percevons nous-mêmes comme victimes des circonstances.» (14)
Le psychologue et médiateur Justin Lévesque (15) écrit que la décision des conjoints de se séparer est rarement mutuelle. Elle est généralement le fait unilatéral d'un conjoint. L'un décide et l'autre subit cette décision. Les conjoints ne sont plus, dès lors, sur la même longueur d'ondes. Celui qui a pris la décision a une certaine avance et a déjà commencé à faire le deuil de la relation. Il se tourne vers l'avenir alors que l'autre s'accroche au passé. Ce conflit interpersonnel devient donc deux visions incompatibles qui s'affrontent. Toute requête légale dans ce contexte semble une attaque à laquelle on répond par l'attaque. La médiation en matière de divorce remet en question cette façon de faire et propose une solution pacifique.
Les conjoints sont appelés à prendre des décisions importantes sur leur avenir et sur celui de leurs enfants à un moment où leurs préoccupations sont fortement dictées par la colère, l'angoisse et le désir de vengeance. C'est aussi une période pendant laquelle les personnes qui divorcent s'interrogent, remettent en question leurs choix de vie : «dans un sens, leur univers s'effondre. Leur identité est menacée et leur estime de soi est amoindri» écrit J. Lévesque. (16)
Dans ce contexte, les procédures judiciaires ne font que «jeter de l'huile sur le feu» et alimenter un débat basé sur des faits passés. La médiation propose au contraire, un processus orienté par la recherche d'une entente en considération des intérêts présents et futurs.
3. MÉDIATION ET PROCÉDURES JUDICIAIRES.
Il est généralement admis tant chez les juristes que chez les professionnels de sciences humaines (17)
que la contestation litigieuse n'est pas toujours la solution la plus appropriée pour susciter des compromis entre ex-conjoints et surtout pour les inciter à collaborer auprès des enfants après le divorce. Pour atteindre ces objectifs, le législateur tant canadien que québécois encourage le recours à la médiation familiale comme méthode alternative de résolution des conflits. Depuis un quinzaine d'années, une pratique multi-disciplinaires de médiation s'est développée, processus par lequel le médiateur, tiers neutre et impartial, assiste le couple dans leurs négociations. L'objectif est de résoudre en face à face, dans un climat de coopération et de respect entre parents, les enjeux familiaux qu'entraînent la décision de séparation.
Dans une recherche récente menée par Michel Sabourin, (18) l'auteur rapporte les propos du juge Gomery de la Cour supérieure à l'effet qu'environ 50% des couples qui divorcent ont besoin d'aide extérieure pour régler le litige en jeu au moment de leur séparation. De ce nombre, 20% des couples verront le litige trancher par un juge au terme de nombreuses comparutions et parfois après plusieurs années de bataille juridique. L'auteur rapporte également que des études récentes démontrent que la colère et l'amertume des ex-partenaires ainsi que la perturbation émotionnelle des enfants sont quelques fois encore visibles plus de 10 ans après la fin de telles procédures légales.
Dans son étude, M. Sabourin révèle que les communications dysfonctionnelles pendant le processus de médiation sont fréquentes. Tant les hommes que les femmes, interrompent ou font de la lecture de pensée, ( 12% et 13% des interventions). Ce qui amène l'auteur à la conclusion que les détracteurs de la médiation pour qui le processus n'est valable que pour les couples qui s'entendent au préalable sur presque tout, errent totalement, puisque les conjoints s'affrontent beaucoup en médiation.
Les auteurs Ellis et Stuckless, (19) tous deux sociologues, après une revue de littérature exhaustive, ont formulé certaines critiques à l'égard des négociations entre les avocats et leurs clients dans les conflits matrimoniaux. Il y aurait, en effet, escalade du conflit. Tout va de mal en pis, ce qui aurait pour effet d'augmenter les délais, les coûts et le stress reliés à la rupture. La médiation en favorisant le dévoilement d'informations et en se concentrant sur la recherche de solutions basées sur ces informations, apporterait plus de satisfaction dans le processus lui-même et dans l'issue sur laquelle il débouche, ainsi que des bénéfices durables. Selon ces auteurs, elle contribuerait à une diminution du conflit et serait bénéfique pour contrer la violence familiale.
Les auteurs ont observé deux grandes tendances dans les méthodes de négociation adoptées par les avocats : la première dite «approche distributive» se caractérise par la succession de concessions réciproques. Chacun exprime ce qu'il veut et graduellement, par un processus de «recursive, stepwise process», une partie communique à l'autre les attentes qu'elle estime raisonnables. Un arrangement est conclu quand un époux donne à l'autre ce qu'il veut et qu'il obtient en retour ce qu'il veut. Dans les faits, ceci pourrait se traduire par l'offre du conjoint de renoncer à demander la garde des enfants (alors qu'il ne la veut pas du tout) si, en contrepartie, il obtient une diminution du montant de la pension alimentaire qu'il doit payer.
Dans le même ordre d'idées, Justin Lévesque écrit que la colère et les ressentiments sont des réactions habituelles aux procédures légales. (20) Lorsque cette colère se retourne contre les autres elle pourra s'exprimer par des actions irrationnelles dont l'unique objectif est d'embêter l'autre, quitte à ce que ces décisions soient préjudiciables à leur auteur, pourvues qu'elles soient des armes efficaces. On désire par exemple, que la maison soit vendue immédiatement alors que l'on sait que l'autre veut l'habiter et que le marché immobilier n'est pas favorable.
Dans la deuxième approche dite des gains mutuels, l'avocat négociateur est plus concerné par les intérêts sous-jacents de l'époux que par les positions exposées explicitement. Cette approche repose sur la cueillette d'informations sur lesquelles on peut se fier pour comprendre les motivations et les besoins des époux. On ne vise plus ici l'obtention de gains mais plutôt le dévoilement des intérêts et besoins.
3.1. Choisir la médiation
Dans une étude menée en 1996 sur un échantillon de 361 couples, Ellis a colligé certaines informations relativement aux critères qui amenaient les époux à opter pour la médiation plutôt que pour la négociation par l'intermédiaire d'avocats. Le premier motif invoqué tant par les femmes que par les hommes est de trouver un arrangement qui soit satisfaisant pour les deux conjoints. En deuxième lieu, vient le désir d'éviter l'hostilité. Troisièmement, les couples choisissent la médiation pour réduire les coûts et finalement pour éviter l'implication avec un avocat et le processus judiciaire.
Les femmes choisissent de recourir aux services d'un avocat pour trois considérations principales: 1. parce qu'elles veulent la garde des enfants; 2. elles considèrent qu'un expert sera le plus compétent pour régler la pension alimentaire; 3. parce qu'elles considèrent que l'importance du patrimoine à partager nécessite les services d'un expert.
Quant aux hommes, ils retiennent les services d'un avocat : 1. lorsqu'ils veulent obtenir la garde des enfants; 2. parce qu'ils considèrent qu'un avocat sera le mieux à même de régler le divorce; 3. leur conjoint a déjà retenu les services d'un avocat.
Parmi tous les couples qui ont rejeté la médiation comme moyen de régler les problèmes reliés à leur rupture, 52% disent n'avoir plus de communication avec leur ex-conjoint, alors que dans le groupe ayant choisi la médiation, 15% seulement considère qu'il n'y a plus de communication.
Les hommes qui ont accepté la médiation partagent certaines caractéristiques : 83% considèrent que le juge entretient un préjugé défavorable à l'égard des pères; 77% de ces hommes n'avaient pas la garde conjointe des enfants; 66% d'entre eux ont été encouragés par leur avocat à recourir à la médiation. Parmi les femmes ayant choisi la médiation, la principale caractéristique qui les distinguait des femmes qui avaient opté pour la négociation par l'intermédiaire d'un avocat, est l'encouragement qu'elles ont eu de leur avocat à utiliser ce service ( 72% ) .
Fait intéressant à noter, la perception qu'ont les individus quant aux chances qu'ils ont de gagner ou non leur procès ne constitue pas une des raisons principales qui les feront opter pour la médiation ou la négociation par avocats. Le motif le plus déterminant quant au choix de la médiation par les conjoints, est l'encouragement qu'ils auront reçu de leur avocat. Mais seulement 28% des clients des avocats disent avoir été informés de la possibilité de régler la séparation par le biais de la médiation. (21) Un autre fait étonnant : les hommes choisissent la médiation dans une proportion plus grande que les femmes.
3.2. Satisfaction à l'égard de la médiation
Sur cet échantillon de 361 couples, 46.8% ont choisi la médiation alors que 53% des couples ont choisi de faire affaire avec un avocat. 65% des clients de la médiation se disent satisfaits et considèrent que c'était la meilleure solution pour eux, alors que cette proportion est de 48% pour le groupe ayant eu recours au service d'un avocat. Pour les couples en médiation, 1.2% ont considéré qu'il s'agissait pour eux de la pire façon de régler le conflit alors que 28.1% ont considéré que le recours à l'avocat avait été la pire façon de régler le conflit.
Dans l'ensemble des clients en médiation, le taux de satisfaction à l'égard de l'arrangement pris quant à la pension alimentaire, la garde des enfants, les droits de visite et le partage du patrimoine est plus élevé que le taux de satisfaction parmi les clients des avocats en regard des mêmes facteurs. (22) Dans cette étude longitudinale, les sujets interrogés sur leur niveau de satisfaction quant à la médiation ont répondu : «helped me focus on the needs of the children » (69%) ; « gave me a chance to express my own point of view. »(70% à 90%) ; « was less rushed and superficial than the court process» (72%). (23)
Par ailleurs, le niveau de satisfaction diminuait suite à l'intervention d'un avocat dans le processus de médiation (co-médiation, conseils, révision de l'entente). Ce qui avait déjà été observé par un chercheur en 1989 en Angleterre. (24)
D'autre part, une étude (25) menée durant plusieurs années dans cinq villes différentes des Etats-Unis, révèle qu'il n'y avait pas de différence significative quant au niveau de satisfaction des clients selon qu'ils ont choisi la médiation ou qu'il s'agisse d'une médiation imposée. Plus spécifiquement, 80% des sujets des deux groupes de médiation (volontaire et imposée) disaient qu'ils recommanderaient cette méthode à un ami et s'estimaient heureux d'avoir entrepris cette démarche.
C'est aussi ce qu'ont démontré des recherches menées dans deux contextes différents, l'un volontaire (Denver Custody Mediation Project) et l'autre obligatoire (Divorce Mediation Research Project) : les participants à la médiation parvenaient au même taux de règlements sur projet d'entente, soit près de 60%. (26)
3.3. Les ententes suite au divorce
Au Canada, la garde exclusive des enfants est accordée aux femmes dans 70% des cas contre 8% pour les hommes. (27) Marc-André Patoine, avocat au ministère de la justice du Québec, rapportait dans un article récent (28) que dans les cas d'ententes résultant de la médiation, les montants des pensions alimentaires sont plus élevés à Montréal dans 28% des cas. Le paiement de la pension est respecté dans une proportion de 97% alors qu'il n'est respecté que dans 66% des cas lorsque le montant de la pension a été déterminé via le processus judiciaire. La médiation produit plus d'ententes de garde conjointe dans 47% des cas.
L' étude d'Ellis révèle aussi que la garde exclusive des enfants est plus susceptible d'être accordée à la mère lorsque l'entente est négociée par les avocats des parties. Bien que la règle de droit vise à protéger l'intérêt de l'enfant, le très jeune âge d'un enfant influence la décision du juge : la plupart des femmes auront la garde exclusive en raison de la croyance répandue qu'il y va du meilleur intérêt de l'enfant. Ainsi, les femmes qui veulent à tout prix assumer seule la garde légale des enfants auront plus de chances d'obtenir cette garde via le processus judiciaire et par le fait même seront plus susceptibles d'être satisfaites par cette voie de règlement que celles pour qui la garde revêt la même importance mais qui auront réglé par voie de médiation.
En revanche, les pères qui désirent une garde conjointe seront plus satisfaits par le processus de médiation puisque la garde conjointe à plus de chance d'être l'issue à laquelle mènera la médiation. Par ailleurs, les probabilités pour les femmes d'obtenir le montant de la pension alimentaire qu'elles désirent sont meilleures lorsque négociées en médiation plutôt que par avocats. Le nombre d'ententes varie également en fonction qu'il y ait eu ou non des procédures judiciaires entreprises préalablement à la médiation, les ententes étant plus fréquentes lorsqu'aucun processus judiciaire n'a été amorcé avant la médiation.
3.4. Violence et médiation.
Ellis s'est également attardé à la violence pendant et après la vie conjugale. (29) Ses résultats l'ont amenés à conclure que la médiation volontaire est la plus susceptible de réduire les risques de la violence post-séparation par rapport aux négociations par l'intermédiaire des avocats. Le contenu souvent blessant des affidavits joint aux procédures, serait un facteur non négligeable. De plus, elle rapporte que le déséquilibre du pouvoir ressenti par les femmes durant le mariage n'était pas reftété dans l'entente résultant de la médiation. Ainsi, parmi les femmes qui avaient choisi la médiation, il n'y avait pas de différence entre celles victimes d'abus et celles qui ne l'étaient pas quant à la perception qu'elles avaient de leur capacité de «stand up for themselves and state their positions».
À ce sujet, les auteurs rapportent les propos d'Anne Bottomley qu'ils qualifient de «informed, articulate feminist» qui écrivait :
«Women's needs, the consequences of their continuing position of disadvantage in society, their lack of bargaining power vis-à-vis individual men… make them particularly vulnerable in conciliation, [mediation procedures]. Mediator who ignore the strucural conflicts between the interests and needs of women and men […] reproduce existing power relationships.» (30)
À ceci, Ellis et Stuckless répliquent que la séparation est un processus qui en lui-même peut «renverser la vapeur» et changer l'inégalité du pouvoir. Ils rappellent que dans la majorité des cas, c'est la femme qui prend la décision de se séparer ou de divorcer. Elles rapportent les conclusions de leurs études menées précédemment qui révèlent que la décision de se séparer que prend la femme, n'est pas l'expression d'une «learned helplessness» mais plutôt celle d'une « learned strength». Aussi, l'anxiété, l'incertitude et le stress de la séparation apporte au médiateur l'opportunité de redresser l'inéquité du pouvoir. La séparation crée une situation de crise qui augmente l'efficacité du médiateur pour neutraliser les différences de pouvoir entre les époux.
La position de Bottomley est assez répandue. On conçoit aisément qu'une personne dominée pendant son mariage continuera d'être soumise dans un processus de médiation. Pourtant, nous partageons le point de vue d'Ellis à l'effet que la médiation peut être l'occasion d'un rééquilibre des forces si le médiateur a les compétences pour détecter ce déséquilibre ou cette domination. C'est pourquoi nous croyons que le médiateur doit avoir une solide formation en psychologie et être sensible tant envers la personne qui domine qu'envers celle qui est dominée.
Justin Lévesque (31) soulève aussi le problème de la violence : plutôt que de se prononcer pour ou contre la médiation dans les situations de violence conjugale, il propose un modèle d'intervention qui tienne compte des effets pervers de la violence et qui vise à les contrer de la meilleure façon possible. Le premier aspect à considérer est l'identification des éléments conciliables et irréconciliables avec la médiation. Ainsi, la médiation ne serait pas appropriée quand le mari refuse complètement de tenir compte des propos de son épouse et la dénigre alors qu'il y a eu discussion à ce sujet. Elle ne serait pas opportune non plus lorsqu'il y a des épisodes de violence au moment des rencontres et que le mari refuse d'obtempérer aux règles fixées de la médiation.
Ceci dit, J. Lévesque considère néanmoins que la médiation peut parfois offrir une assistance efficace même dans un contexte de violence familiale dans la mesure où le médiateur est conscient et formé à cette problématique tout en connaissant les limites de la médiation. Il devrait alors, dans un contexte de violence, utiliser un processus de médiation modifiée qui tienne compte d'une dynamique dans laquelle jeux de pouvoir, contrôle et domination se manifestent insidieusement. (32)
3.5. Entente et conflit récurent.
Les conclusions (33) de Ellis quant à la survenance d'un nouveau conflit suite à une entente, laissent voir que ce nouveau conflit est plus fréquent parmi les clients des avocats dans les deux ans suivant le divorce, alors que la fréquence des nouveaux conflits est la même parmi ceux qui ont eu recours à la médiation ou au processus judiciare 5 ans après le divorce. Les couples en médiation respectent les termes de l'entente dans une proportion plus grande que ne le font les clients des ententes négociées par avocat pour ce qui est de la garde et du support financier mais non pour les droits d'accès où on ne peut constater de différences entre les deux groupes de clients (médiation/avocat), dans l'année qui a suivi l'entente originale. Dans tous les cas, le respect de l'entente originale, sera fonction du niveau de satisfaction relativement à celle-ci.
Le niveau de coopération entre les parents après la séparation varie selon qu'il y a eu médiation ou non, la coopération étant meilleure chez les couples ayant participés à la médiation. Cependant, le niveau de coopération est le même lorsque deux années se sont écoulées depuis l'entente originale. (34)
3.6. Conséquences économiques.
La situation économique des femmes suite à la rupture varie en fonction du processus entrepris pour régler la séparation. Les femmes ayant participé à une médiation ont une situation économique plus favorable par rapport à celles qui ont réglé via les services d'un avocat. Ceci dit, l'aspect le plus déterminant quant à la situation financière suite à une séparation, est le statut économique avant la séparation et les évènements post-séparation, tel le remariage. (35) Ainsi, lorsqu'on tient compte des revenus avant le divorce, le processus de règlement de la séparation n'a pas d'influence sur les revenus après la séparation.
4. LE MÉDIATEUR.
Marie-France Chabot, avocate, fait état des travaux menés par Rubin à propos des aspects psychosociaux de la négociation. (36) Il semblerait que la simple présence d'une tierce personne peut d'elle-même générer un climat favorable pour trouver une entente. Il a été observé que certaines suggestions du médiateur permettaient parfois aux parties de faire des concessions qui, sans la participation du médiateur, aurait pu être perçues par l'autre partie comme un indice de faiblesse.. La médiation permet parfois de sauver la face. Le médiateur exerce en quelque sorte une pression qui poussent les parties vers l'équité, la responsabilité sociale, la réciprocité ainsi que vers une recherche d'alternatives aux positions préalables. Dans le même ordre d'idées, J. Lévesque écrit :
« […] Il demeure qu'un grand nombre de divorces peuvent se réaliser sans traumatisme émotionnel grave. C'est là que la médiation peut être utile. À certains moments, un rien peut faire la différence. Un rien peut faire basculer le pendule d'un côté ou de l'autre. Une parole, un encouragement ou un conseil, au bon moment, contribuent à amorcer une action positive vers la solution du conflit.» (37)
Dans ce contexte le médiateur se doit de distinguer les faits, sentiments, émotions et les perceptions de façon à aider les parties à introduire petit à petit, plus de rationalité dans la situation. Pour ce faire, les parties doivent nécessairement avoir une grande confiance en lui, c'est ainsi qu'il générera entre les partie un climat de coopération. D'ailleurs, les recherches ont montré que les personnes qui ont tendance à faire confiance négocient d'une façon plus coopérative que celles qui ont tendance à se méfier. Dans le même ordre d'idées, sur le plan des valeurs, les parties qui croient que la nature humaine est altruiste, digne de confiance, choisissent de coopérer plus souvent que les personnes qui ne partagent pas ces valeurs. (38) C'est pourquoi le climat de confiance installé par le médiateur revêt-il une si grande importance.
Denis F. Gauthier, (39) avocat, arbitre et médiateur, écrit que l'absence de structure procédurales ou de règles formelles en médiation présente le danger que des praticiens non srupuleux ou non rigoureux causent du tort aux parties. La qualité de la médiation dépendant peut-être plus que dans n'importe quel autre processus, de la qualité du professionnel. Il écrit :
« En plus des connaissances techniques de la médiation, il faut avoir certaines prédispositions naturelles telles que la capacité d'écoute des autres personnes. [...] Il faut absolument mettre de côté la prétention souvent répandue que tout avocat peut agir comme médiateur.» (40)
Par ailleurs, les limites de la médiation sont souvent tributaires des attentes des individus. Certains recherchent un médiateur plus directif alors que d'autres n'apprécieront pas que le médiateur propose ses propres solutions. (41) C'est pourquoi nous croyons qu'il revient au médiateur de s'adapter à ses clients. Plutôt que d'avoir un style, il devrait en avoir plusieurs. À ce sujet, J. Lévesque écrit :
«L'homme de loi et l'intervenant social peuvent différer énormément quant aux éléments qu'ils considèrent essentiels à la pratique efficace de la médiation. Les avocats et notaires semblent privilégier une intervention brève et structurée de résolution de problème, basée sur leur expertise juridique alors que la perspective systémique couramment utilisée dans le champ de la thérapie familiale est souvent adoptée par les intervenants psychosociaux. Nous croyons que pour devenir un médiateur efficace, l'avocat doit développer ses connaissances sur la dynamique des couples et les aspects émotionnels du divorce et que l'intervenant social doit, pour sa part, se familiariser avec les aspects légaux et les techniques de négociation.»
Nous partageons tout à fait ce point de vue. Nous croyons cependant qu'il sera plus aisé pour un intervenant issu des sciences sociales de parfaire ses connaissances juridiques que pour un avocat de s'initier à la dynamique des couples en raison da la nécessité d'avoir des prédispositions intrinsèques.
Par ailleurs, le professeur Antaki, avocat, arbitre et médiateur, écrivait dans un article récent, (42) que beaucoup de juristes deviennent médiateurs pour diversifier leurs activités ou augmenter leurs revenus. Plusieurs choisissent la médiation parce qu'ils sont convaincus de la nécessité de modifier les attitudes devant un conflit. D'autres encore seront attirés par souci du bien-être des gens en difficulté. Antaki soulève un malaise au sein des individus qui ont choisis d'exercer la pratique de la médiation. Il écrit :
«On soutient qu'au moment où les efforts déployés par les membres des autres professions pour développer la médiation commencent à produire, le champ est envahi par des avocats de grande expérience et des juges à la retraite qui bénéficient déjà d'un énorme avantage professionnel et de circuits établis de clientèle.[...] L'arrivée massive de médiateurs masculins et rompus aux techniques judiciaires ne fait aucun doute. Certains croient qu'elle pourrait avoir l'effet négatif additionnel d'éliminer les plus jeunes et les femmes qui se trouvent relégués au bénévolat dans le cadre des programmes sociaux de la médiation communautaire ou qui acceptent des mandats moins rémunérés à l'intérieur de programmes gouvernementaux.» (43)
Ces remarques sont relatives à la médiation dans le contexte du droit commercial. En médiation familiale, les médiateurs issus des sciences sociales ou de la psychologie seraient justifier d'éprouver le même genre de réaction. La rupture conjugale est à ce point une question d'émotions, d'animosité, de rancune qui relèvent plus de la thérapie que du droit qu'on peut vraiment se demander ce qu'un avocat vient faire dans tout ça.
5. MODÈLES THÉORIQUES DE MÉDIATION
Au Québec, cinq professions sont autorisées formellement à dispenser des services de médiation. Ceci fait en sorte que les méthodes de pratique varieront en fonction de leurs expertises professionnelles, mais le plus souvent on s'inspire de l'interdisciplinarité. Ce modèle intègre la négociation raisonnée de Ury et Fisher (44) pour la résolution des litiges et l'approche systémique pour l'évaluation de la dynamique familiale : la famille est vue dans sa globalité, comme un système comprenant différentes parties et sous-parties en interaction. Cette théorie implique l'interdépendance des sous-systèmes et l'influence réciproque des parties sur l'ensemble et de l'ensemble sur les parties. (45)
Le modèle de Ury et Fisher est l'un des plus répandus en matière de négociation. Formulé dans les années '70 et largement appliqué à la diplomatie internationale, cette méthode consiste à trancher les litiges sur le fond plutôt que de chercher des solutions par les concessions mutuelles. On doit rechercher ce que chacun est en droit d'attendre, sans compromettre sa dignité ni celle d'autrui. Les quatre paramètres sur lesquels repose cette négociation sont les personnes, les intérêts, les solutions et les critères. On doit traiter séparément les questions relatives aux personnes et au différend en jeu. Transposé à un divorce, ce principe impose de bien distinguer les enjeux émotionnels et affectifs des enjeux plus comptables, (division du patrimoine, pension alimentaire).
Le second principe consiste à se concentrer sur les intérêts ou les besoins en cause plutôt que sur les prise de positions respectives. Concrètement, le médiateur devra recadrer les arguments émis par chacun pour faire ressortir l'intérêt mutuel ou le besoin personnel à combler. L'application de ce principe évite que les parties se cantonnent dans un dialogue de sourds.
Le troisième aspect du modèle de Ury et Fisher recommande d'imaginer un grand éventail de solutions préalablement à la prise de décisions. On consacre donc, une période dédiée à la recherche de solutions originales, mutuellement acceptables. Le dernier principe de la négociation raisonnée exige que l'entente conclut repose sur des critères objectifs. L'accord doit être acceptable et judicieux pour les parties en cause.
5.1. Validation du modèle de Ury et Fisher
Michel Sabourin considère qu'il existe une carence dans la connaissance des ingrédients actifs du déroulement d'une médiation, de telle sorte qu'elle est encore considérée comme un art personnel et intuitif plutôt que comme un ensemble identifié d'interventions spécifiques. La formation spécialisée en médiation actuellement offerte est à l'image de la pluralité des styles individuels. Par exemples, «les professionnels dotés au préalable d'une formation juridique auraient tendance à accentuer les aspects légaux dans leur pratique de médiation alors que ceux issus des sciences humaines privilégieraient plutôt les aspects d'adaptation émotionnelle des conjoints à la crise de rupture» écrit l'auteur. (46)
Dans le but de valider certains modèles de médiation, Sabourin a mené une recherche portant sur le déroulement de 22 dossiers de médiation globale pendant lesquels il a fait une observation systématique des comportements verbaux, de prise de décisions et de communication. Ceci à l'aide d'une grille de codification comprenant 16 comportements distincts attribuables au médiateur, au conjoint ou à la conjointe. Ces médiateurs avaient tous une formation en science humaine et il s'agissait de médiations volontaires.
Les premières constatations relativement à ce mince échantillon contredisent le préjugé faisant de la médiation une procédure peu méritoire puisqu'elle n'attirerait selon certains, que les couples peu perturbés qui s'entendent déjà sur presque tout concernant leur séparation. L'analyse des questionnaires mesurant la détresse psychologique et l'adaptation psychologique à la rupture au moment d'entreprendre une médiation, révèle que les couples observés ressentent plus de détresse psychologique et une moins grande adaptation conjugale par rapport à la population en générale. (47) L'auteur s'est attardé ensuite à la validation de deux modèles relatifs au processus de médiation : la négociation raisonnée et la théorie de l'intégration de l'information. Nous nous attarderons ici sur ses conclusions relatives à la négociation raisonnée.
Michel Sabourin a observé que durant les séances de médiation les interactions ne procèdent pas de façon structurée. Il n'y a pas de séquence ordonnée de cueillette de données suivie d'une période d'argumentation qui aboutit à une prise de décision. Les discussions englobent constamment une composante émotionnelle liée à la crise de séparation et des esquisses de solutions aux problèmes rencontrés.
Après l'analyse de ses observations, l'auteur conclut que les principes de négociation raisonnée circonscrivent adéquatement les règles du processus et proposent au couple un modèle rationnel et cohérent de négociation. Par contre, le déroulement d'une médiation globale n'est pas une suite temporelle de trois phases. La médiation ne se déroule pas selon un modèle linéaire structuré et analytico-rationnel.
Le processus de résolution serait plus conforme à un modèle en spirale abordant en parallèle divers niveaux de décisions. Les discussions entourant la cueillette d'informations et d'argumentation semblent se faire pêle-mêle et abordent simultanément et en parallèle plusieurs thèmes et divers aspects des enjeux. Seul le premier principe du modèle de Ury et Fisher qui dicte de traiter séparément les questions des personnes et du différend ne ressort pas clairement parmi les observations effectuées. Sabourin explique ceci par le fait qu'une des caractéristiques fondamentale du contenu de la médiation familiale est la ventilation émotionnelle des conséquence de la séparation. Ce trop plein d'émotions expliquerait aussi la difficulté des conjoints de se concentrer sur leurs intérêts ou leurs besoins plutôt que sur leurs positions.
Par ailleurs, le principe dictant de rechercher de nombreuses solutions aux enjeux qui confrontent les conjoints s'avère confirmé par cette étude. (48)
Le chercheur conclut que cette méthode constitue un ensemble de balises simples qui peut aisément être expliquée au couple qui entreprend une médiation comme les règles d'une médiation efficace.
5.2. Le rôle du médiateur.
La stratégie du médiateur face aux manifestations de colère ou aux comportements dysfonctionnels consiste surtout à encadrer et à ramener la discussion sur les enjeux à solutionner plutôt que de confronter directement de telles expressions. Il questionne, paraphrase, il structure davantage ou reflète un sentiment. Lorsque les conjoints se lancent dans des complaintes circulaires, il confronte et corrige directement de tels comportements. Si les conjoints s'interrompent ou se font des procès d'intentions, le médiateur intervient par un rappel de l'ordre du jour, par une suggestion à propos d'une démarche de résolution de problème ou bien par sa propre vision de l'enjeu discuté. L'objectif semble être de relancer les conjoints pour qu'ils discutent de la tâches et non de confronter directement le comportement ou l'attitude inadéquate des conjoints.
L'auteur observe néanmoins qu'après un certain délai de discussion, d'argumentation, d'échange d'informations, le médiateur se fait plus pressant et déploie un ensemble de techniques de recadrage et des explications précises sur la façon de négocier ou les règles de la médiation. (49) Quelques statistiques rendront compte des interventions propres à chaque protagoniste : 41% des interventions sont le fait du médiateur qui questionne ; il paraphrase dans 16% de ses interventions ; livre un sentiment ou une opinion personnelle et générale (12%) ; gère l'ordre du jour ou le déroulement des rencontres (8%). En comparaison, les conjoints (hommes et femmes confondus) passent 35% de leurs interventions à exprimer un sentiment ou une opinion personnelle et non spécifique à un enjeu de médiation ; 22% à commenter leurs positions respectives de négociation ; 15 % à s'informer quant aux faits et 9 % à lancer des accusations à leur conjoint. Au total, le médiateur émet 43% des commentaires durant les rencontres, alors que les conjoints se partagent à peu près équitablement le temps restant de l'entrevue (hommes 28% des interventions ; femmes 29%). (50)
Quoique le médiateur utilise des techniques simples d'entrevue, son travail n'est pas simpliste pour autant: le médiateur dose ses interventions suivant le déroulement des entrevues : il tient compte du niveau de perturbation conjugale du couple. Il est très empathique au début du processus alors qu'il informe principalement au milieu de la médiation et recadre beaucoup plus lors des dernières séances
Ses résultats ont aussi démontrés un certain effet thérapeutique des rencontres de médiation sur les conjoints. Ainsi, il a observé plus de comportements de résolutions active des problèmes et des attitudes plus propices à la négociation vers la fin du processus de médiation. Il écrit :
«Le simple fait de s'engager dans une médiation et de participer activement à la recherche de solutions mutuellement acceptable constitue, semble t-il l'occasion d'un apprentissage de certaines compétences de négociation et de prise de décision.» (51)
5.3. Avocat et médiation.
L'avocat-médiateur Denis Gauthier soulevait, dans un article écrit en 1995, la difficulté pour les avocats d'agir en tant que médiateur:
«Ce mode de règlement des conflits que l'on qualifie parfois d'art est très peu structuré et nécessite une évolution de mentalité dans notre profession qui a toujours été formée aux démarches très structurées et surtout à la confrontation dans l'adversité.» (52)
Il nous semble en effet qu'il n'est pas aisé, pour un juriste, de se détacher du paradigme juridique pour envisager les litiges d'un point de vue où la règle de droit n'est plus souveraine. Si, comme l'écrit Denis Gauthier, les mentalités doivent évoluer, il n'en demeure pas moins que le médiateur doit en tout premier lieu avoir un intérêt dans ce processus, intérêt qui tient plus du caractère intrinsèquement altruiste de l'individu et du désir d'aider les gens que d'objectifs externes tel l'opportunité de développer sa pratique en la diversifiant.
À ce sujet, il est intéressant d'observer que les monographies traitant de la médiation lorsqu'elles sont produites par le milieu juridique vont s'intéresser à la pratique commerciale de la médiation. On y donnent des conseils : comment débuter une pratique de médiation, comment recruter des clients, comment décorer son bureau etc, (53) alors que les livres écrits par des individus ayant une formation en sciences humaines (54) ne s'attardent absolument pas sur ce qui est en périphérie de la médiation. On y discute des méthodes, des techniques, du rôle du médiateur, des problèmes que vivent les couples etc, sans jamais s'arrêter au côté strictement « busness » de la chose. Ceci nous semble révélateur des préoccupations de chacune de ces professions.
Dans le même ordre d'idées, Antaki rapportait les propos d'un collègue qui lui confiait :
« Je dispose dans ma boîte professionnelle d'outils de droit et d'outils de procédures. Lorsque mes arguments juridiques sont faibles, je gagne mes procès avec mes outils de procédure et le client m'est toujours reconnaissant. Vous voulez me priver des outils qui me permettent de gagner la moitié de mes procès.» (55)
Ces propos nous semblent aussi révélateurs d'une certaine façon de voir les choses propre aux avocats. Ce genre de remarque ne soulève même pas l'indignation tant le cynisme est devenu une banalité.
Par ailleurs, nous avons pris connaissance d'un article pertinent à notre propos dans lequel l'auteur écrit :
«Les avocats réfléchissent de façon analytique. Par conséquent, ils ne sont pas en mesure d'apprécier le rôle positif que jouent les émotions dans le processus de réflexion. Ainsi, ils n'ont pas la capacité de gérer leurs émotions de la façon la plus saine et ont tendance à être insensibles à ce que les autres peuvent ressentir. [...] L'accent mis sur les valeurs matérielles est en partie à blâmer pour le stress additionnel que subissent les avocats. Plusieurs juristes estiment que le stress était moins important lorsque le droit était considéré plus comme une profession que comme une entreprise. Selon eux, lorsque les avocats étaient moins concentrés sur leurs propres intérêts économiques et voués à l'application de la règle de droit et aux principes tels que l'intégrité, l'engagement et la bonne volonté, ils se sentaient plus en contrôle de leur vie et avaient le sentiment d'apporter une plus grande contribution à la société.» (56)
D'autre part, certains sondages récents (57) révèlent que les justiciables considèrent les avocats comme étant les individus qui contribuent le moins à la société et ayant un piètre sens de l'éthique. 78% des 1506 canadiens qui ont répondu au sondage, considéraient qu'il valait mieux se résigner à un compromis plutôt que de se mettre le doigt dans l'engrenage judiciaire. Ce qui fait en sorte qu'en six ans le nombre de causes en Cour du Québec et en Cour supérieure a chuté du tiers. La juge Pierrette Rayle de la Cour supérieure déclarait quant à elle :
«Je vous défie de me présenter un client sain d'esprit et éclairé qui veut aller à la Cour ! […] Vous en voyez beaucoup vous, des avocats spécialisés en droit de la famille qui divorcent et qui plaident leur affaire en Cour ? Non, les avocats règlent leurs affaires à l'amiable. Eh bien ! ils devraient traiter leurs clients comme des membres de leur famille. Garder le procès comme dernier recours.» (58)
Tous ces facteurs contribuent à nous faire douter de la capacité des juristes d'agir en tant que médiateur compétent dans le domaine du droit familial.
CONCLUSION
Ce tour d'horizon de la situation des couples qui vivent une rupture illustre à quel point l'enjeu de la dissolution est une question d'émotions, de dynamique familiale et de communication. Dans ce contexte, il est difficile de voir un quelconque intérêt à la judiciarisation de la séparation. Si la médiation n'est pas une panacée, elle nous semble n'avoir que très peu de contre-indications.. Ce n'est donc pas le processus en lui même qu'on doit scruter, nous avons vu que ses avantages sont indéniables, mais plutôt le professionnel qui le met en oeuvre. En raison de la nature du conflit, les professionnels issus des sciences sociales nous semblent les mieux à même d'aider les couples qui se séparent.
DOCTRINE
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0 À titre d'exemples d'organismes consultés : Association des avocats et avocates en droit familial du Québec; Association masculine d'entraide
pour la famille; Barreau des régions de Hull, Bas Saint-Laurent, Joliette, Mauricie, St-François; Comité de liaison avec la Cour supérieure en
matière familiale; Fédération des familles monoparentales et recomposées du Québec; Association de médiation familiales du Québec; Ordre
professionnel des travailleurs sociaux du Québec; Représentant du Protecteur du citoyen du Québec. 0 Fondation du Barreau, loc.cit., note 2, p.18
0 Id., p.21
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0 Justin LÉVESQUE, Méthodologie de la médiation familiale, Edisem Inc., 1998
0 D. ELLIS, loc cit., note 19, p.20
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0 D. ELLIS, loc. cit., note 19, p.98
0A. OGUS, The costs and effectiveness of conciliation in England and Wales, rapporté dans D. ELLIS, loc.cit., note 19, p.98
0 Étude menée par J. Pearson et N. Thoennes en 1984-88-89, rapportée dans D. ELLIS, loc. cit., note 19, p.93
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0 J. LÉVESQUE, loc. cit., note14, p.162
0 J. LÉVESQUE, loc. cit., note14, p.163
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0 D. ELLIS, loc. cit., note 19, p.138
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0 Marie-France CHABOT, op. cit., note 12, p. 152
0 J. LÉVESQUE, loc. cit., note 24, p. 8
0 M-F CHABOT, op. cit., note 12, p. 152
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0 Marie-Claude MALBOEUF, Journal La Presse, 6 juin 1999, statistiques provenant de la firme Echo
0 Marie-Claude Malboeuf, journal La Presse, 5 juin 1999