L'amiable composition: instrument fragile ou assise du renouveau juridique?
I. Mercedes Glockseisen
Faculté de droit, Université McGill
19 avril 2000
Table des matières
I. Introduction 5
II. L'amiable composition : définition, genèse et équité 6
A. Racines littéraires de l'amiable composition 6
B. Genèse de l'amiable composition 10
1. La notion d'équité, à l'origine d'une fausse rivalité entre droit civil et common law 10
a) Le droit romain source de l'aequitas 10
b) L'équité en common law 12
c) Les notions d'amiable composition et d'ex aequo et bono 13
d) Constat 15
III. Le cadre juridique de l'amiable composition 15
A. L'amiable composition en droit québécois : l'illusion d'un renversement de l'idéologie dominante 15
1. Espoir éphémère 15
2. L'arbitrage en droit québécois, inspiré de la Loi Type 18
3. Antithèse ou chemins parallèles : qu'en est-il de l'adaptation de la législation québécoise? 18
IV. Le rôle de l'amiable compositeur: pouvoirs et devoirs 21
A. La mission de l'amiable compositeur: analogie et divergences avec l'arbitre de droit 21
1. L'interrelation de la trinité : le juge étatique, l'arbitre de droit et l'amiable compositeur 22
a) Des sources de droit identiques, une pratique similaire 24
b) La médiation ancrée en l'amiable composition 27
c) Le pouvoir interprétatif de l'équité et la convention commerciale internationale 28
d) Constat 30
2. Jaillissement et développement du pouvoir de l'amiable compositeur 30
3.La relation de l'amiable compositeur avec le droit: limites à l'exercice de son pouvoir_______________________________________________________________ ____31
a) Application de la notion d'amiable composition 32
b) L'amiable composition et l'ordre public 33
c) L'amiable compositeur et le contrat : adaptation du contrat 35
(1) La doctrine majoritaire : l'adaptation ne fait pas partie de la mission de l'amiable compositeur 35
(2) La jurisprudence arbitrale internationale et nationale 37
(3) L'impact de ces décisions : ce qu'elles confirment et ce qu'elles ajoutent 38
B. Constat 41
V. L'impact des bouleversements économiques sur l'utilisation de l'amiable composition 42
A. Les nouveaux schémas d'organisation: la naissance d'un partenariat 43
1. Définition sommaire des nouvelles formes organisationnelles 44
2. L'intégration de l'amiable composition comme solution au silence juridique 47
B. L'obligation de collaboration dans les contrats internationaux interentreprises 48
1. L'obligation de collaboration: la normalité 48
2. L'obligation de collaboration: stratégie contra la compétitivité 52
C. Les contrats à long terme : la rencontre de l'entité hybride et de l'amiable composition 53
D. Le commerce international sous toutes ses formes 55
E. L'avenir de l'amiable composition en relation avec les instruments actuels : la lex mercatoria 56
VI. Conclusion 58
L'équité et l'idéal de justice
qu'elle représente répondent
à une aspiration profonde
de l'âme humaine
Henry Motulsky
II.Introduction
Les années quatre-vingt ont été marquées par une impulsion de l'arbitrage commercial international. Durant la décennie qui a suivi, son développement s'est poursuivi dans ce contexte de mondialisation : de nouvelles stratégies juridiques et économiques ont été mises en œuvre afin d'assurer la perpétuité des relations commerciales longuement négociées. Tout laisse supposer que le début du 20e siècle sera l'ère d'une évolution de cette méthode de résolution des conflits, les besoins des commerçants internationaux étant en perpétuelle mutation. Une nouvelle réalité où les parties ont ce désir intrinsèque de recourir à un système qui considérera les particularités du commerce: le temps file, les clients attendent, les fournisseurs sont impatients de s'approprier des nouveaux créneaux du marché. Ce commerce à vive allure a pour répercussion évidente ce souhait des parties à une convention commerciale internationale de résoudre le litige sans avoir à se soumettre, notamment, aux sempiternelles procédures de la justice traditionnelle. Les gens d'affaires sont aussi à la quête d'une justice privée. Confidentielle et offrant une expertise souvent absente chez les juges, l'arbitrage leur permettra d'évoluer dans cette sphère privatiste sans pour autant ralentir la conquête commerciale.
Au-delà de ces avantages, certains commerçants voudront assurer le maintien de leur relation d'affaires en la recherche d'une décision équitable, possibilité rendue possible selon eux par le recours à l'amiable composition. Dans cette perspective, comment s'intègre l'amiable composition. L'objectif de cette étude est tout d'abord d'identifier en quoi consiste l'amiable composition, notion qui, nous le découvrirons, existe depuis déjà plusieurs décennies et trouve sa source dans l'équité. Ensuite, nous tenterons d'établir le cadre juridique québécois de l'amiable composition. Une fois que ces balises seront établies, nous aborderons la question du rôle de l'amiable compositeur tout en nous penchant sur les limites à son pouvoir. Finalement, étudier l'amiable composition en arbitrage commercial international ne saurait être une analyse complète sans poser un regard critique sur la place qu'elle occupe et qu'elle occupera dans la nouvelle économie; pour ce faire nous nous concentrerons sur les nouveaux schémas d'organisation. Autrement dit, est-ce que l'amiable composition est réellement justifiée dans notre système juridique et, si tel est le cas, comment évoluera-t-elle dans l'avenir?
III.L'amiable composition : définition, genèse et équité
A. Racines littéraires de l'amiable composition
Bien que l'expression amiable composition fasse partie du vocabulaire français depuis plusieurs décennies, nous avons assisté au fil des ans à la dénaturation partielle de son sens le plus pur. À l'origine, le mot amiable se référait à un rôle de réconciliation, autrement dit, de conciliation. Ce concept, caractérisant normalement la médiation ou la conciliation, a donc été emprunté pour être jumelé à une méthode qui impose sa décision, l'arbitrage. La conciliation internationale «consiste à faire examiner un différend par un organe accepté par les parties et qui est habilité à leur présenter des propositions en vue d'un arrangement» (1). Contrairement à l'arbitrage, la solution proposée n'est pas imposée aux parties d'où l'utilisation erronée du terme amiable quand nous parlons d'arbitrage traditionnel. Le terme composition quant à lui apporte l'aspect de l'accord entre les parties, cette quête d'un arrangement entre deux entités qui ont choisi l'arbitrage international, notamment, pour sa finalité: être au service du commerce international (2).
La symbiose de ces concepts donne naissance à l'amiable compositeur, arbitre qui a pour mission de mettre fin au litige tout en ayant recours à l'équité, la recherche de cette dernière étant la «raison d'être» (3) de l'amiable composition en arbitrage commercial international et la «cause de la renonciation faite par les parties à la sanction stricte des droits nés du contrat» (4). Une distinction à retenir quand on compare l'arbitrage avec les autres méthodes de résolution des conflits est évidemment que la décision est imposée, pouvoir que conserve l'arbitre qui se voit attribuer le titre d'amiable compositeur avec les pouvoirs associés à celui-ci.
Que pensent les autres juristes contemporains de cette leçon de français? Au-delà des mots, il y a en effet une idéologie perçue de façon similaire par la plupart d'entre eux à quelques nuances près. L'amiable composition c'est «le pouvoir de l'arbitre de trancher le litige en conformité avec l'équité sans être tenu de suivre, sauf si elles sont d'ordre public, les règles normalement applicables» (5), c'est «la faculté accordée à l'arbitre de juger en équité» (6), c'est une «renonciation à l'application stricte de la règle de droit» (7), c'est «une variété de l'arbitrage qui se distingue par la latitude laissée à l'arbitre de ne pas être lié par les règles du droit applicable [et qui a également pour objectif de] mettre fin au litige par une décision qui lie les parties» (8), c'est «le pouvoir de déroger [aux] lois et d'y substituer des règles mieux adaptées» (9), c'est «une conciliation transformée en arbitrage par le droit» (10). «Juger en amiable composition correspond à la fois à une faculté (statuer en dehors du droit strict) et à un devoir, éliminer l'inéquité» (11). Pour faire une analogie avec un concept maintenant bien connu en droit québécois, «[l]'amiable compositeur n'est en fait que le 'bon père de famille' du C.c.Q. transposé en matière d'arbitrage» (12). Alain Prujiner pousse encore plus loin la notion en parlant de vocation; l'amiable compositeur serait habité du vocatio de «fournir aux parties la transaction à laquelle elles auraient dû arriver si leurs négociations avaient abouti» (13).
Ces quelques définitions nous permettent de faire le constat suivant : nous assistons à une mutation de l'arbitrage en droit avec ce même désir d'entente entre les parties ce qui donne pour résultat l'amiable compositeur, tierce partie alors investie du pouvoir de déterminer l'issue du différend en se basant sur ce qui est équitable, ce qui le distingue de l'arbitre de droit qui se verra dans l'obligation d'appliquer la règle de droit. Il porte alors le chapeau de la justice des parties qui auraient normalement pu résoudre le litige entre elles mais qui préfèrent, compte tenu de la complexité de l'affaire ou de la mésentente, recourir à l'amiable composition. Nous verrons un peu plus loin que ce pouvoir n'existe que dans la mesure où les parties en ont convenu (14) et nous approfondirons les distinctions entre l'amiable compositeur et l'arbitre de droit.
B. Genèse de l'amiable composition
1. La notion d'équité, à l'origine d'une fausse rivalité entre droit civil et common law
Tout concept juridique connaît une histoire particulière, celle de l'amiable composition étant marquée par un choc idéologique surprenant. Ceci parce que nous pourrions être tentés de croire que l'amiable composition est née dans les juridictions de common law compte tenu qu'elle se fonde sur l'équité. Non seulement cette affirmation est fausse mais en plus les juridictions de common law ont jusqu'à récemment considéré impensable qu'un arbitre puisse s'éloigner de la règle de droit, quand bien même sa décision serait justifiée par l'équité (15). La common law n'offrant pas la réponse désirée, quelle est alors l'origine de cette notion? Nous constaterons que l'équité telle qu'entendue dans le cadre de l'amiable composition se réfère à sa définition en droit romain du mot latin aequitas (16) et qu'elle permet encore l'évolution de certains systèmes juridiques contemporains comme en arbitrage anglais.
a) Le droit romain source de l'aequitas
Bien que la notion d'aequitas soit sujette à des divergences, nous pouvons conclure qu'elle est typique du droit romain. Le parcours de l'histoire nous ramène aux écrits d'Aristote, philosophe grec qui aurait été le premier à offrir à l'humanité une définition de l'équité.
What creates the problem is that the equitable is just, but not the legally just, but a correction of legal justice. The reason is that all law is universal, but about some things it is not possible to make a universal statement which will be correct. In those cases, then, in which it is necessary to speak universally, but not possible to do so correctly, the law takes the usual case, though it is not ignorant of the possibility of error […] When the law speaks universally, then, a case arises on it which is not covered by the universal statement, then it is right, when the legislator fails us and has erred by over-simplicity, to correct the omission -- to say what the legislator himself would have said had he been present, and would have put into his law if he had known. Hence, the equitable is just, and better than one kind of justice -- not better than absolute justice but better than the error that arises from the absoluteness of the statement. And this is the nature of the equitable, a correction of law where it is defective owing to its universality (17).
Cette même idée de droit et de justice naturelle, cette «perception morale et philosophique» (18) est partie intégrante du droit romain depuis très longtemps. Elle évoluait déjà, notamment, dans l'ancien droit français alors que la bonne foi et l'équité faisaient automatiquement partie des contrats qui étaient formés par l'unique consentement, sans aucun écrit à l'appui nécessaire (19). Cette réalité dénote la puissance de la notion d'équité dans les conventions (20).
La common law a également vu évoluer une notion d'équité. Œuvre du Chancelier, un système parallèle au droit commun a été créé : les «equitable rights». Ce mécanisme impliquait que lorsqu'aucun droit n'existait en droit, des droits étaient accordés en équité pour suppléer à la lacune juridique. Ce pouvoir était à l'époque discrétionnaire et subjectif. La notion d'équité en common law était alors assimilable à celle du droit romain, et cela jusqu'à ce que l'équité devienne, au 18e siècle, un système de droit rigide (21).
De par l'origine de l'équité, l'amiable composition s'est donc rapidement fait une place au sein des différents systèmes juridiques (22), de manière plus souple, faut-il noter, dans les juridictions de droit civil. De plus, il est intéressant de signaler l'assouplissement qu'a connu l'arbitrage anglais, autrefois perçu comme une menace au droit. Non seulement la jalousie à l'égard de l'arbitrage a-t-elle disparu, mais l'amiable composition prend maintenant racine, alternative renforcée par la réforme de 1979 (23).
c) Les notions d'amiable composition et d'ex aequo et bono
La pratique arbitrale internationale et la doctrine majoritaire ne font plus la différence entre les deux concepts que sont l'arbitrage en équité et l'arbitrage ex aequo et bono. Malgré tout, il y a à l'origine une distinction entre les deux. Nous avons d'ailleurs pu remarquer dans la revue des différentes lois nationales et internationales faisant référence à l'amiable composition qu'il est souvent fait mention des deux expressions dans un même article ce qui laisse supposer que la différence existe même si elle n'est nullement considérée.
En quelques mots, décider selon le pouvoir d'ex aequo et bono impliquerait «the discretionary authority jointly granted by the parties to a court or arbitrator to mitigate the effects of the application of strict law, when the latter would, in given circumstances, produce unjust result» (24) tandis que l'amiable composition serait liée au «settlement» ou à la «transaction» (25). C'est-à-dire que l'ex aequo et bono comprend spécifiquement le pouvoir de décision alors qu'un amiable compositeur, à l'origine du terme, peut tout simplement avoir pour mission de tenter de résoudre le différend sans pour autant détenir ce fameux pouvoir de décision. Les parties pourraient très bien nommer un agent qui remplirait cette même fonction qu'est la recherche d'une solution au différend sans pour autant être investi du pouvoir d'imposer la décision aux parties. Il n'en demeure pas moins que cet agent porterait alors le titre d'amiable compositeur.
Que cette distinction existe ou non, rappelons pour les fins de cette étude que ces deux notions sont aujourd'hui assimilées et, par conséquent, il n'est plus pertinent de faire la différence: lorsque nous parlons de l'amiable composition, c'est en fait la notion d'origine d'ex aequo et bono qui doit guider notre réflexion.
d) Constat
Malgré les nombreuses facettes de l'histoire de l'équité, ce concept a évolué pour former un certain consensus en arbitrage commercial international. En effet, le principe de l'équité est présent dans plusieurs lois nationales. Pour les fins de l'arbitrage, il faut s'en remettre à la notion d'aequitas tel qu'utilisée en droit civil et même si elle a été traduite par équité, il faut entendre bon sens et justice et non pas equity au sens du droit anglais. Il faudra donc conserver en mémoire ces balises historiques lorsque nous tenterons d'établir le rôle de l'amiable compositeur ainsi que sa place dans la nouvelle économie.
IV.Le cadre juridique de l'amiable composition
A. L'amiable composition en droit québécois : l'illusion d'un renversement de l'idéologie dominante
Le dernier quart de siècle a été le terrain d'interrogations quant à la place qu'allait occuper l'amiable composition en droit québécois : les options proposées par l'Office de révision du Code civil en 1973 étaient claires, un choix s'imposait. En premier lieu, maintenir la présomption à l'effet qu'une sentence arbitrale doit être rendue selon les règles de droit et, en second lieu, inverser cette présomption favorisant du même coup l'amiable composition (26). Dans son projet final, l'Office affirmait vouloir retenir la deuxième proposition (27). Dans ses commentaires, étaient souligné que «[c]ette solution a l'avantage d'être souple et de favoriser les ententes» (28). La mise en œuvre d'une telle option aurait placé le Québec parmi les quelques États renversant la doctrine dominante laquelle veut qu'une présomption existe à l'effet que les parties souhaitent que leur différend soit résolu selon les règles de droit.
Espoir éphémère, ce renversement n'a toutefois jamais vu le jour. Encore aujourd'hui la règle de droit l'emporte sur l'amiable composition (29). L'article 944.10 c.p.c. stipule à l'alinéa 1 que «[l]es arbitres tranchent le différend conformément aux règles de droit […]» et qu'«[i]ls ne peuvent agir en qualité d'amiables compositeurs que si les parties en ont convenu». Force est de conclure qu'aucune innovation n'est venue ajouter au tableau du droit québécois, les parties soumises à un arbitrage pouvant déjà à la fin du 19e siècle attribuer le pouvoir d'amiable compositeur aux arbitres (30).
Il s'agit d'une réticence au changement justifiée par la logique qui veut que l'application des règles de droit soit en elle-même une règle et que l'exception doit être permise dans les cas où les parties le désirent, pour des raisons de «sécurité juridique inhérente à notre système de droit» (31). La même idée est reprise par Motulsky qui disait que «la rigidité de la loi et la fermeté de ses contours confèrent aussi la sécurité et surtout la garantie contre un subjectivisme outrancier» (32). Il est à noter que le terme sécurité caractérise ces deux commentaires. Même Alain Prujiner affirme que «[l]es commerçants internationaux ont besoin de sécurité juridique» (33). Nous pouvons nous interroger à savoir si des parties à une convention commerciale recherchent réellement la sécurité lorsqu'elles choisissent d'avoir recours à l'arbitrage ou bien si le fondement de leur décision n'est pas principalement de résoudre le différend sans aucun arrière-goût de la méthode de résolution. Autrement dit, un moyen de résoudre le litige sans, dans la mesure du possible, nuire à la relation commerciale, une réalité pas toujours désirée laquelle devient réalité lorsque la règle de droit est appliquée sans aucune souplesse. Nous traiterons de cet aspect plus en détails lorsque nous analyserons la valeur et la portée de l'amiable composition d'un point de vue économique. Finalement, rappelons que l'arbitrage est maintenant le moyen normal auquel se réfèrent les parties souhaitant régler les différends commerciaux internationaux : il n'est donc pas approprié d'inférer qu'elles veulent ainsi se soustraire à la règle de droit, l'arbitrage étant devenu une méthode commune de résolution des conflits.
2. L'arbitrage en droit québécois, inspiré de la Loi Type
Fortement inspirées de la Loi type de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international sur l'arbitrage commercial international adoptée par la CNUDCI le 21 juin 1985 (34), les règles en droit québécois relatives à l'arbitrage commercial, qu'il soit extranational ou international, prévoient expressément une référence à cette même Loi type en son article 940.6 c.p.c :
Dans le cas d'un arbitrage mettant en cause des intérêts du commerce extranational ou international, le présent titre (tenue de l'arbitrage) s'interprète, s'il y a lieu, en tenant compte :
1o de la Loi type sur l'arbitrage commercial international adoptée le 21 juin 1985 par la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international […] (nos italiques).
Si la loi québécoise n'est qu'adaptation, il semble certain que certaines différences viennent la contraster de sa source d'inspiration.
3. Antithèse ou chemins parallèles : qu'en est-il de l'adaptation de la législation québécoise?
L'article 944.10 c.p.c. se lit comme suit :
Les arbitres tranchent le différend conformément aux règles de droit qu'ils estiment appropriées et, s'il y a lieu, déterminent les dommages-intérêts;
Ils ne peuvent agir en qualité d'amiables compositeurs que si les parties en ont convenu;
Dans tous les cas, ils décident conformément aux stipulations du contrat et tiennent compte des usages applicables (nos italiques).
L'article 28 de la Loi type prévoit quant à lui aux alinéas 3 et 4:
3. Le tribunal arbitral statue ex aequo et bono ou en qualité d'amiable compositeur uniquement si les parties l'y ont expressément autorisé;
4. Dans tous les cas, le tribunal arbitral décide conformément aux stipulations du contrat et tient compte des usages du commerce applicables à la transaction (nos italiques).
Johanne Pelletier souligne dans son ouvrage (35) les caractéristiques suivantes qui distinguent les deux lois, confirmant que l'une n'est pas le miroir de l'autre.
1. Désignation par les parties du droit applicable au fond du litige : ce qui caractérise l'autonomie des parties est qu'elle reçoit une «expression maximale» en droit québécois (36); c'est-à-dire que les parties ont beaucoup plus de latitude quant au choix des règles de droit applicables, incluant même «tout principe juridique apte a régir les rapports de droit entre les parties» (37).
2. Absence de désignation par les parties du droit applicable au fond du litige : d'inspiration française (38), l'arbitre a ici la mission de déterminer le droit applicable avec lequel le différend présente les liens les plus étroits. Cette recherche doit se faire dans le meilleur intérêt des parties. Tous les auteurs ne sont toutefois pas d'avis que la lex mercatoria fait partie des instruments mis à la disposition de l'arbitre de droit (39).
De manière plus spécifique les remarques suivantes, relatives à l'amiable composition, peuvent êtres faites lorsque les deux instruments sont comparés.
Les deux lois permettent aux parties à une convention d'accorder les pouvoirs d'amiable compositeur. Il est primordial de comprendre que l'exercice de l'amiable composition ne peut se faire que dans la mesure où les parties en ont convenu. L'amiable composition est un choix d'une méthode de résolution et ne peut pas être imposée sans le consentement des contractants. Le même commentaire s'applique au droit français alors qu'à l'article 1497 NCPC il est prévu que l'arbitre peut statuer comme amiable compositeur uniquement si la convention des parties lui a conféré cette mission.
Nous avons vu précédemment l'évolution de la réflexion en droit québécois quant à la décision de faire de l'amiable composition un instrument utilisé à titre exceptionnel. Nos lectures ne nous permettent pas de déterminer la nature de la réflexion du législateur français seulement l'article 944.10 s'inspirant de l'article 1497 NCPC, il n'est pas étonnant que l'approche de la France soit similaire: l'amiable composition doit demeurer l'exception. Le même raisonnement peut être déduit de la prise de décision relative à la Loi type. Et qui plus est, la CNUDCI n'avait aucune crainte à ce sujet d'où la décision d'inclure l'amiable composition dans cette même Loi : «parce qu'il serait contraire à la finalité de la loi type de négliger ou même de proscrire certaines pratiques établies […] [et parce que] cette reconnaissance n'entraîne aucun risque pour une partie imprévoyante qui ne serait pas habituée à ce type d'arbitrage, car une autorisation expresse des parties est exigée» (40). Par conséquent, les trois lois prévoient l'amiable composition à une différence près. Dans la Loi type, une stipulation expresse d'amiable composition doit être incluse dans la convention alors qu'en droit québécois une autorisation ne pourrait être qu'implicite.
V.Le rôle de l'amiable compositeur: pouvoirs et devoirs
A. La mission de l'amiable compositeur: analogie et divergences avec l'arbitre de droit
Fragiles sont les délimitations entre l'arbitre de droit et l'amiable compositeur. Aucune différence apparente selon certains arbitres à qui Jean-Denis Bredin a demandé si leur pratique est modifiée en fonction qu'il siège en tant qu'arbitre de droit ou bien d'amiable compositeur. Leur réponse, avis partagé par la majorité des arbitres interrogés : nous puisons dans les mêmes sources. Que la frontière soit mince et difficile à visualiser concrètement ne doit toutefois pas mener à la conclusion que l'arbitre de droit et l'amiable compositeur exercent leurs fonctions de la même manière puisque si tel est le cas nous devons conclure à une incompréhension de l'institution. Afin d'établir l'acception du rôle de l'amiable compositeur, il faut le distinguer de l'arbitre de droit, lequel se distingue à son tour du juge étatique.
1. L'interrelation de la trinité : le juge étatique, l'arbitre de droit et l'amiable compositeur
Lorsque nous pensons à l'arbitre, nous l'imaginons comme celui qui tranche le différend qui lui est soumis, et cela, conformément aux règles de droit.
[…] les arbitres vont essayer, en général, c'est en tout cas l'esprit de l'arbitrage, de dégager la solution qui pourrait être la meilleure pour les deux parties. En d'autres termes, ils vont souvent essayer de ne pas trancher le litige comme des juges. Les juges ont à faire un bon travail juridique. Ils ont à être cohérents avec leur jurisprudence, même s'ils trouvent que dans le cas particulier, cette ligne jurisprudentielle convient un peu moins. Leur mission est de donner pleinement raison à celui qui a juridiquement pleinement raison. Et ils ne se soucient pas nécessairement de l'avenir des relations entre les parties.
[…]
[…] les arbitres vont travailler dans un esprit partiellement différent de celui des juges d'État. Ils ont pour souci premier de régler au mieux le cas particulier qui leur est soumis […] d'une manière qui soit bonne, donc acceptable, pour les différentes parties au litige (41).
Le juge étatique fera référence au droit sans aucun souci (42) de la relation d'affaires des parties: c'est le droit qui a le dernier mot. L'arbitre de droit quant à lui appliquera le droit tout en cherchant la meilleure solution pour les deux parties selon les termes du contrat. À première vue, cette fonction apparaît similaire à celle de l'amiable compositeur à cette différence près: l'arbitre de droit n'est pas lié par l'équité, seulement il est obligé de statuer en droit. Il est probablement convenable d'affirmer que le droit pallie à l'équité et que l'équité pallie au droit, l'équilibre devenant la quête. Cependant, il faut savoir à quoi nous donnons priorité: au droit ou à l'équité? L'arbitre de droit favorisera le droit (43) alors que l'amiable compositeur assurera le privilège de l'équité. L'objectif qui est de régler le différend sera commun aux deux institutions, les chemins pour s'y rendre évoluant de façon parallèle et l'amiable compositeur gardant toujours en tête cette idée du maintien de la relation d'affaires.
Dans le contexte de l'amiable composition, l'équité pourra être utilisée pour faire obstacle à la trop grande simplicité des règles de droit ou encore pour trouver une solution plus adéquate aux besoins des parties dans le respect de leurs intérêts respectifs et de leur désir de perpétuer la relation commerciale. Soulignons qu'il est tout à fait normal que le législateur ne prévoie pas l'ensemble des situations possibles. D'une part, parce que la communauté commerciale est en perpétuelle évolution et, d'autre part, parce que même si certaines situations sont prévues par le législateur, son choix arbitraire, d'un délai à respecter pour l'exercice d'un droit par exemple, peut parfois devenir problématique lorsque appliqué à une réelle transaction commerciale. «[L]'équité suit le droit, mais il est admis que les principes strictement juridiques dans leur généralité, ne peuvent s'adapter rigoureusement à certains cas particuliers et l'équité 'trouve ses délices' à rendre une justice complète et non 'par moitiés'» (44).
a) Des sources de droit identiques, une pratique similaire
Cette étude partielle nous a permis d'établir que le rôle du juge étatique est très éloigné de celui de l'amiable compositeur. Nous nous concentrerons donc sur ce dernier ainsi que sur l'arbitre de droit dans la poursuite de notre comparaison. Bien que certains craignent que l'amiable composition soit une façon pour les parties d'évincer la loi, nous constaterons que tel n'est pas le cas. Faut-il le rappeler, la différence est que l'arbitre de droit est limité par l'application de la règle de droit alors que l'amiable compositeur est influencé par l'équité. Il ne refusera pas pour autant d'appliquer le droit. Une différence ayant été constatée, pourquoi les arbitres affirment-ils que les deux modes de résolution sont similaires dans la pratique?
Dans le cas d'un contrat de droit international, ce sont les règles de droit international privé qui permettront de déterminer le droit applicable. Plusieurs instruments régissant le commerce international, l'arbitre pourra très bien prendre sa décision en fonction de règles internationales (45), transnationales (46) ou mêmes coutumières (47). En d'autres mots, peu importe à quel niveau ces règles seront appliquées, elles demeurent dans le cadre de la mission de l'arbitre de droit lequel doit justement faire respecter le droit.
La forme de résolution des conflits qu'est l'amiable composition apparaît comme un prolongement de l'arbitrage traditionnel en ce sens où l'amiable compositeur peut très bien appliquer le droit s'il considère que la solution offerte par celui-ci respecte l'équité : seule la solution injuste sera contournée. Il y a d'ailleurs consensus à l'effet qu'«aucun recours en nullité ne peut être introduit en raison du fait que l'arbitre en équité se serait refusé à appliquer l'équité, qu'il aurait décidé de tenir sa règle de droit pour sa règle d'équité. Il peut faire du droit et ne faire que du droit» (48). Par conséquent, l'amiable compositeur pourra très bien appliquer les mêmes sources de droit que l'arbitre traditionnel, en autant qu'elles respectent les principes d'aequitas.
Un second point qui mérite d'être soulevé concerne les usages. Il ne fait aucun doute que l'amiable compositeur peut les appliquer en vertu de l'article 944.10 c.p.c. seulement est-ce que cette application mérite d'être qualifiée d'obligation? Nous ne pourrions l'affirmer. Tel que souligné dans les Commentaires (49) du Code de procédure civile en matière d'arbitrage, cette formule n'est pas contraignante. C'est plutôt une invitation à vérifier si l'usage existe et dans l'affirmative s'il était connu des parties ou aurait dû l'être. Le droit international évoluant dans plusieurs sens, seuls les usages qui sont mis en application de manière constante par une communauté d'affaires seront considérés sans quoi l'existence même de l'usage perdrait tout son sens. Ensuite, l'article 944.10 c.p.c. s'inspirant de l'article 1496 NCPC français (50), nous retrouvons, à son alinéa 2, la même référence aux usages du commerce imposée à l'arbitre. Bref, sans que cela ne représente une contrainte, l'amiable compositeur est tout de même invité à tenir compte des usages.
Le seul point chancelant de cette analyse est la place de la lex mercatoria. Selon Goldman, la référence à l'équité conduira l'arbitre amiable compositeur à «tenir compte des principes généraux du droit et des pratiques du commerce international […] [et] la clause d'amiable compositeur peut, dans certains cas, être considérés comme désignant la lex mercatoria» (51). De la lecture du texte de Goldman nous pouvons tirer comme conclusion que la lex mercatoria peut être assimilée aux usages du commerce. Plusieurs documents internationaux réfèrent aux usages du commerce et de par leur généralité, il serait permis de conclure que ce sont de véritables règles coutumières, extérieures au contrat. Par conséquent, ce seraient des règles de droit. Le but de cette analyse n'étant pas de déterminer en quoi consiste la lex mercatoria, nous nous contenterons de dire qu'elle sera considérée pour les fins de l'amiable composition, au même statut que l'usage. L'amiable compositeur pourra donc l'appliquer s'il considère que le résultat rempli le mandat de rendre une décision équitable (52). D'ailleurs, soulignons que l'application de ce «vaste et vague vivier» tel que qualifié par Jean-Denis Bredin n'implique pas automatiquement que l'arbitre cesse de rendre une décision en droit et peut très bien ne pas être amiable compositeur. Philippe Fouchard a fait un commentaire analogue lorsqu'il a affirmé que l'arbitre qui se réfère aux usages du commerce international ne statue pas pour autant comme amiable compositeur.
b) La médiation ancrée en l'amiable composition
Nous avons jusqu'ici constaté que l'objectif premier de l'amiable compositeur est identique à celui de l'arbitre de droit: parvenir à un règlement du litige. Ensuite, les sources de droit appliquées sont les mêmes, la seule différence étant qu'un jugement en équité autorise l'arbitre à omettre l'application stricte du droit. La distinction est donc minime. Quel autre aspect pouvons-nous soulever nous permettant de conclure que la mission de l'amiable compositeur diffère de celle de l'arbitre traditionnel ?
Cette distinction réside évidemment dans la potentielle application des règles de l'équité. Alain Prujiner nous offre une piste de départ lorsqu'il affirme que «le rôle de l'amiable compositeur ne peut pas être limité au droit, avec ses rigueurs éventuelles [puisque au contraire ce rôle] il exige la liberté d'en modifier l'impact pour répondre plus adéquatement aux besoins de la relation entre les parties, comme elles-mêmes auraient dû le faire par négociation […]» (53). Nous pouvons assimiler le rôle de l'amiable compositeur à celui d'un médiateur, avec pour différence que le premier est investi du pouvoir d'imposer sa décision. Nous avons pour point de départ deux parties qui souhaitent résoudre le conflit sans pour autant amenuiser leur lien commercial. L'amiable compositeur devient donc en quelque sorte l'âme et la raison projetées des parties. Il devient le débiteur et le créancier, le demandeur et le défendeur: nous assistons à la symbiose de deux parties, phénomène d'un rarissime étonnant en droit, celui-ci s'animant normalement par l'intermédiaire du litige. L'amiable compositeur devient donc l'unique décideur négociateur composé de deux entités lesquelles peuvent nous sembler au départ individualistes, calculatrices et qui pourraient très bien ne penser qu'à leur intérêt personnel. Il n'en demeure pas moins qu'elles ont décidé de mettre de côté la rigidité du droit pour trouver la paix commerciale en la justice équitable. À défaut d'avoir une tierce partie qui modère les négociations, l'amiable compositeur devient lui-même le médiateur qui modère sa décision en la fondant sur l'équité. Cette conception contemporaine de l'amiable compositeur est tout à fait en harmonie avec sa fonction d'origine reliée à la médiation tel que nous l'avons constaté en faisant un bref survol de l'historique. L'amiable compositeur s'assume pleinement en tant que modérateur.
Il n'en demeure pas moins que l'amiable compositeur n'est pas spécifiquement un médiateur, seul certains attributs communs nous permettant de conclure qu'une partie de son travail se fait dans l'esprit de la médiation (54).
c) Le pouvoir interprétatif de l'équité et la convention commerciale internationale
Le principe de la force obligatoire des conventions veut que le tribunal applique les clauses du contrat selon l'intention des parties, recherche qui pourra être facilitée en regardant les circonstances ayant mené à la formation du contrat (55). Par conséquent, même un juge devra tenir compte de l'équité dans l'interprétation des conventions. Cependant, si loyale soit son intention de découvrir l'équité, il ne pourra nullement omettre d'appliquer le droit contrairement à l'amiable compositeur qui pourra s'en tenir uniquement aux clauses du contrat. Pour ce faire, l'équité lui impose de respecter un certain équilibre des prestations du contrat, principe reconnu depuis bien longtemps en droit civil. À titre d'exemple, le tribunal affirmait dans l'arrêt Boucher c. Devault :
[L]es contrats doivent s'interpréter avec le bon sens, justice et équité. Il y a doute en matière civile, dans l'interprétation des contrats, quand les raisons sont à peu près égales d'un côté comme de l'autre, mais ce doute n'existe pas quand les raisons sont toutes en faveur d'une partie et que la solution contraire serait d'une injustice évidente» (56).
Conséquemment, l'équité joue ici un rôle actif lorsque l'arbitre amiable compositeur tente de découvrir l'intention réelle des parties. L'analyse de Me Crépeau, de la théorie générale des obligations certes mais tout de même assimilable à l'interprétation de la convention que fait l'amiable compositeur, apporte à ce sujet une vision éclairée du sujet.
[T]rès souvent, en effet, l'accord intervenu ne porte que sur quelques éléments essentiels d'une affaire ; les parties ont pu oublier ou négliger de préciser les obligations qu'elles ont voulu assumer; elles ont pu aussi ne pas prévoir les conséquences, les 'suites' naturelles qui découlent de l'entente; elles ont pu, enfin, ne pas tenir compte du milieu dans lequel l'accord a été réalisé.
Dans tous les cas, il incombe à l'interprète [amiable compositeur] et aux Tribunaux […] de suppléer au silence, au laconisme des parties en 'dépliant' le contrat, en l'auscultant pour y déceler les obligations implicites qui découlent de la nature même du contrat ou qui résultent de l'équité, des usages ou de la loi.
Cette façon imagée de décrire le rôle de l'interprète, soit de déplier le contrat, signifie en fait que l'amiable compositeur réussira à déterminer ce qui est équitable seulement s'il creuse pour trouver les racines qui ont donné naissance à la convention, selon l'intention des parties. Certains sont même d'avis que le principe de la force obligatoire doit fléchir devant des considérations d'équité.
d) Constat
Trêve de biologie, nous constatons que l'absence de définition claire de l'amiable composition peut parfois créer des difficultés quand vient le moment de l'appliquer. Il n'en demeure pas moins que si les parties décident d'accorder ce pouvoir aux arbitres c'est qu'ils auront décidé d'évoluer parallèlement au droit dans l'objectif d'obtenir un résultat équitable, sans toutefois exclure la règle de droit, laquelle pourra toujours dominer si le résultat de sa mise en œuvre respecte l'équité. Médiateur imposant sa décision, l'amiable compositeur devient hybride des deux parties dans le choix de la solution fondée sur le contrat. Ce constat fait, nous devons maintenant établir quelles sont les balises auxquelles devra se référer l'amiable compositeur dans l'interprétation du contrat. Est-il tenu de respecter l'ordre public? Qu'en est-il des dispositions impératives des lois? Peut-il palier une lacune ou bien doit-il se contenter de modérer les effets du contrat dans les limites que se sont imposées les contractants?
2. Jaillissement et développement du pouvoir de l'amiable compositeur
Avant de poursuivre avec les limites du pouvoir de l'amiable compositeur, il est essentiel de comprendre d'où ce même pouvoir provient. Il est incontestable que cette faculté sourd de la convention. Nous avons précédemment soulevé les articles pertinents à ce propos soit l'article 944.10 c.p.c. et l'article 1497 NCPC. Cette idée est également reprise aux article 17(3) de la Loi type (57) ainsi que l'article 28(3) des Règles de la CCI (58). Cette faculté provient donc de la convention certes et de manière encore plus précise, les pouvoirs résultent de la «renonciation contractuelle» (59) des parties au droit de bénéficier de l'application de la loi à leur différend. La liberté contractuelle viendra toutefois s'échouer sur l'ordre public de direction comme nous le constaterons dans la suite de l'analyse.
Bref, la volonté des parties est essentielle à la mise en œuvre de la clause d'amiable composition. De surcroît, cette dernière devra être autorisée par le droit régissant l'arbitrage (60).
3. La relation de l'amiable compositeur avec le droit: limites à l'exercice de son pouvoir
Tel que mentionné précédemment, il a parfois été soutenu que le recours à l'amiable composition est une façon de résoudre le litige en dehors des balises du droit, dans les seules limites contractuelles choisies par les parties. Cette affirmation n'est pas tout à fait exacte puisque non seulement l'arbitre amiable compositeur doit-il rendre sa décision en équité mais il devra d'autant plus justifier son choix de ne pas appliquer le droit alors que cette alternative aurait été plus équitable. Il doit en effet, préalablement à sa prise de décision, vérifier si la règle de droit respecte l'équité. Il serait encore plus surprenant que le droit autorise son auto-exclusion sans même assurer une forme de protection. Nous en reviendrions à une société presque primitive où la loi de chacun règne. Idée farfelue, peut-être, mais loin de nos pensées lorsque nous nous référons à l'amiable composition.
a) Application de la notion d'amiable composition
L'amiable compositeur pourra écarter le droit si sa solution n'est pas équitable. Concrètement, cela peut vouloir dire, notamment, de détourner une prescription afin de permettre au requérant de faire valoir son droit. Par exemple, un arbitre amiable compositeur pourra décider qu'une poursuite intentée après le délai prévu sera valable : l'équité l'emportera sur la procédure.
Une décision fondée sur l'aequitas pourra également modifier l'issu d'une situation comme la suivante. Supposons qu'un avis de défaut de la marchandise doive être envoyé au vendeur par l'acheteur à l'intérieur d'un délai X. L'acheteur respecte cette condition en transmettant l'avis par télécopieur dans le délai prévu. Malheureusement, le document est inintelligible. Un second avis est transmis ultérieurement, mais hors délai cette fois-ci. Un arbitre de droit devra assurer le respect du délai prévu par la loi et conclura conséquemment que l'acheteur n'a pas rempli toutes les conditions nécessaires, l'obligeant à assumer les frais des biens défectueux. L'amiable compositeur pourra quant à lui assumer que l'avis a été transmis, même si hors délai. Il utilise alors son pouvoir modérateur pour atténuer les effets de la loi sur les relations commerciales.
Un troisième exemple peut être donné par rapport au moment du transfert du risque dans un contrat de vente. La loi peut prévoir, notamment, que le vendeur se voit libéré du risque associé au bien uniquement lorsque l'acheteur accepte la marchandise. Si l'acheteur refuse de prendre les marchandises, ne serait-ce que par caprice ou dans le but de mettre fin au contrat, le vendeur demeurera tout de même responsable en droit. En vertu de l'équité, l'amiable compositeur pourra relever le vendeur des conséquences de son exécution incomplète. Pourtant, l'acheteur avait le droit de ne pas accepter la marchandise. Encore une fois, l'amiable compositeur se fiera sur le bon sens pour prendre sa décision.
Les relations commerciales de tous les jours peuvent donc être facilitées par l'amiable composition, évitant ainsi d'interminables disputes à savoir si un délai a été respecté ou si un acte a été fait de manière à tirer injustement profit d'une situation.
b) L'amiable composition et l'ordre public
En ce qui concerne les droits nés de l'ordre public de protection, les arbitres ne pourront agir à titre d'amiable compositeur que pour les droits acquis : c'est-à-dire que l'arbitre ne pourra pas écarter les droits acquis après que la clause d'amiable composition aura été stipulée. Cette renonciation entraînerait l'anéantissement du contrat lui-même, vidé de son essence. La même clause, cette fois-ci ultérieure à l'acquisition des droits ne freinera aucunement leur éviction. Par conséquent, les règles impératives de protection ne pourront jamais être exclues par une clause d'amiable composition insérée dans une clause compromissoire.
Toujours quant à l'ordre public, il est intéressant de soulever qu'il n'est pas rare que des parties qui ont recours à l'amiable composition incluent également une clause déterminant la loi applicable au litige. La législation nationale choisie peut alors remplir deux fonctions. Tout d'abord, à titre principal, elle pourra éventuellement être corrigée par l'amiable composition. En second lieu, à titre résiduel, elle imposera ses normes impératives à l'arbitre. L'amiable compositeur ne pourra jamais renier les dispositions impératives de la loi, protection minimale alors assurée par le droit dans le contexte de l'équité.
Jean Bredin explique les différentes étapes imprégnées de l'équité que doit franchir l'amiable compositeur. Son analyse, quelque peu scientifique, se résume en un schéma de cercles concentriques, zones vagues et mouvantes, chacun représentant une étape de l'ordre public (61). Au cœur se trouve le cercle le plus contraignant, soit celui de l'ordre public international, des règles fondamentales que tous les systèmes juridiques protègent alors que nous retrouvons en fin de parcours l'ordre public de protection auquel les parties peuvent renoncer, seulement, faut-il le rappeler, une fois que les droits sont acquis.
c) L'amiable compositeur et le contrat : adaptation du contrat
Jusqu'à présent, la présente étude a été le reflet de l'état actuel du droit relatif à l'amiable composition. Le constat général est simple: l'amiable composition semble bien établie et génère peu de problème ou de questionnement, tout simplement une vague positive qui déferle sur nos systèmes juridiques sans trop d'éclat. Il y a malgré tout un aspect qui suscite une interrogation, voire même un malaise. Est-ce que ce titre de modérateur autorise l'amiable compositeur à compléter, réviser ou adapter le contrat en cas de lacune ou de mésentente entre les parties quant au contenu d'un de ses éléments? Dans quelle mesure l'amiable compositeur se voit-il accorder un pouvoir distinct, si tel pouvoir existe? Nous constaterons que la doctrine dominante est à l'effet qu'un tel pouvoir d'adaptation (62) n'existe pas et ne devrait pas exister. Bien que ce courant doctrinal soit important, certains auteurs imposent avec de plus en plus de vigueur leur opinion à l'effet contraire. Celle-ci vient bousculer une tradition bien établie qui considère que la modification d'un contrat est un acte créateur de règles qui dépasse les limites de la fonction juridictionnelle.
(1) La doctrine majoritaire : l'adaptation ne fait pas partie de la mission de l'amiable compositeur
D'une part, nous avons une image, reflet de la doctrine majoritaire, qui nous rappelle que seules les parties à un contrat peuvent en déterminer le contenu. Une idée intéressante, toute en poésie, nous est présentée par Jean-Denis Bredin lorsqu'il s'interroge à ce propos:
[N]e pourrait-on pas […] se demander si l'amiable composition n'impliquerait pas, dans l'aventure du non-droit, un respect spécialement scrupuleux du contrat? D'abord parce que l'amiable composition est probablement vécue comme une exaltation de la volonté, et de la bonne volonté contractuelle. Ensuite, parce que l'amiable compositeur, qui pourrait s'égarer dans les champs incertains de l'équité, devrait, après tout, avoir le contrat pour seule lumière, éclairant la nuit du non-droit (63).
Autrement dit, à défaut d'avoir des assises juridiques, il faut que l'arbitre amiable compositeur puisse s'en remettre à la loi contractuelle, si nous pouvons ainsi la nommer : une application stricte de la loi transposée en l'application stricte de la convention. Motulsky ajoute d'ailleurs que c'est un acte non juridictionnel. Cette prise de position est fondée, notamment, sur une présomption de compétence professionnelle des praticiens du commerce international. C'est-à-dire que si un contrat ne contient pas de clause expresse d'adaptation du contrat, cette absence sera considérée être une acceptation tacite des parties du risque associé à la transformation potentielle des conditions qui prévalaient au moment de la formation du contrat. Prujiner croit plutôt que ces théoriciens craignent d'établir un processus dans lequel les obligations des parties seraient entièrement à la merci d'un tiers (64).
(2) La jurisprudence arbitrale internationale et nationale
Qu'en est-il de la jurisprudence arbitrale? Le droit canadien ne nous éclaire pas beaucoup sur le sujet, une seule décision ayant réellement marqué l'évolution de l'adaptation forcée des contrats. L'idée de l'acceptation tacite précédemment mentionnée a été retenue par la Cour suprême du Canada dans l'arrêt Sport Maska (65) alors que le tribunal a suivi le courant de la jurisprudence arbitrale internationale : l'arbitre doit être investi expressément du pouvoir de compléter ou d'adapter le contrat aux changements de circonstances (66).
De la trilogie présentée par Éric Loquin en 1985 deux décisions (67) de la Cour d'appel de Paris nous intéressent plus particulièrement. Elles ont, à l'époque, offert de nouvelles balises à l'amiable compositeur, lesquelles sont toujours acceptées semble-t-il. La cohérence de ces décisions jurisprudentielles a tout simplement éclairé la communauté juridique quant aux pouvoirs de l'amiable compositeur à l'égard du contrat. Nous tenterons ici de résumer les propos de l'auteur.
Le contexte jurisprudentiel
Dans l'arrêt du 6 janvier 1984, la Cour d'appel de Paris a refusé d'annuler une assemblée générale d'un G.I.E. qui n'avait pas été convoquée selon les dispositions du contrat. Les deux motifs présentés par la Cour sont les suivants. Tout d'abord, «les règles litigieuses étant de nature purement contractuelle, leur méconnaissance ne pouvait constituer le cas échéant une atteinte à l'ordre public que si elle procédait d'une volonté de fraude de la part des dirigeants du G.I.E.». Ensuite, «les arbitres ont pu, sans consacrer par leur sentence la violation d'une règle d'ordre public, décider, en leur qualité d'amiables compositeurs, que l'assemblée générale ne devait pas être annulée» (68).
La Cour d'appel de Paris a également rejeté une demande en annulation, cette fois-ci dans l'arrêt du 12 mars 1985, suite aux actes pourtant surprenants des amiables compositeurs. Ceux-ci ont décidé que des actions seraient évaluées à la date de départ des actionnaires et non pas à la date prévue au contrat. Ensuite, ils ont omis de considérer la clause de la convention qui prévoyait en cas de démission des actionnaires un abattement de 50% sur la valeur des actions. Finalement, ils ont restreint la portée de la clause de non-concurrence prévue par le contrat. Les motifs présentés sont à l'effet que les arbitres amiables compositeurs s'en sont tenus à leur pouvoir de «modifier ou de modérer les conséquences de certaines clauses contractuelles en considération de motifs tenant de l'équité».
(3) L'impact de ces décisions : ce qu'elles confirment et ce qu'elles ajoutent
Ce qu'il faut tout d'abord retenir de cette jurisprudence est la confirmation que l'amiable compositeur peut s'écarter des droits créés par le contrat si l'équité le justifie. C'est le pouvoir modérateur qui lui est reconnu, qualité de l'amiable compositeur déjà acceptée dans la jurisprudence antérieure (69).
Cette attitude de la Cour de Paris ne contrevient-elle pas à la force obligatoire du contrat? Selon Éric Loquin, il faut répondre par la négative. À ce sujet, il explique ces décisions non pas comme la violation du principe de la force obligatoire mais bien comme l'effet de la renonciation des parties à leurs droits acquis tel que nous l'avons mentionné précédemment. Dès lors que les parties renoncent à leurs droits subjectifs et qu'ils accordent les pouvoirs d'amiable compositeur, il y a transfert de la faculté d'en disposer, des contractants à l'arbitre amiable compositeur. Alain Prujiner prône également pour l'adaptation des contrats et explique son point de vue par les forces inégales entre l'obligation de résultat et l'obligation de moyens :
À partir du moment où l'obligation contractuelle à faire respecter est bien une obligation du contrat (obligation de résultat) et non une simple obligation de négociation (obligation de moyens), l'arbitre [amiable compositeur] doit pouvoir aboutir au résultat recherché et ne saurait se limiter à demander aux parties de négocier de bonne foi et mettre fin au contrat en cas d'échec (70).
En d'autres mots, si nous affirmons que l'objectif des parties est de résoudre le différend dans le but de poursuivre leur relation commerciale, il apparaît nécessaire que l'arbitre amiable compositeur puisse modifier les clauses du contrat sans quoi un vide contractuel s'imposera et forcera les parties à poursuivre au sein d'un partenariat boiteux (71).
En admettant que l'adaptation forcée est la normalité, il est important de déterminer les critères qui l'autoriseront ainsi que les mécanismes de contrôle. Que l'adaptation forcée soit justifiée et acceptée ne doit pas devenir l'accord d'un pouvoir illimité. C'est l'«excessif» ou le «dérisoire» que l'amiable compositeur modérera. En premier lieu, il n'est nullement question de création de relation juridique mais bien de précision de certains éléments des stipulations du contrat. Il faut ici porter une attention particulière à l'expression «comblement de lacune». Nous pourrions être tentés de croire qu'il s'agit d'un acte créateur seulement tel n'est pas le cas si nous admettons que ce pouvoir origine de la volonté des parties. L'arbitre amiable compositeur assume alors le rôle d'interprète de la convention dans les limites déterminées par les parties. Une modification de fond de la relation contractuelle impliquerait qu'il se prononce ultra petita, les conséquences auxquelles est assujetti un arbitre s'appliquant également à l'amiable compositeur. De plus, le pouvoir de l'amiable compositeur sera restreint dès lors que la clause d'adaptation est détaillée, seule l'ambiguïté devenant alors source d'adaptation.
L'amiable compositeur sera donc autorisé à écarter l'application des droits nés du contrat, en diminuer la rigueur ou en étendre les effets (72). Il ne pourra toutefois créer de nouvelle obligation, seule la sanction étant permise. À titre d'exemple, les arbitres ont, dans l'arrêt du 6 janvier 1984 tempéré la rigueur d'une règle formelle qui obligeait les dirigeants du groupement à énoncer précisément l'ordre du jour dans la convocation aux assemblées; les membres ne pouvaient se méprendre quant à l'ordre du jour. Nous assistons à un renversement, sans remous, de la doctrine dominante qui a jusqu'à ce jour considéré inopportun qu'un amiable compositeur se voit confier le pouvoir d'adapter le contrat.
B. Constat
Ce qu'il faut plus particulièrement retenir de cette réflexion est que l'amiable compositeur joue un rôle à la fois similaire et distinct de l'arbitre traditionnel. Similaire parce qu'il peut décider selon la règle de droit si son application est équitable, ayant même l'obligation de l'appliquer si elle satisfait l'équité. La différence réside dans sa faculté de confronter les solution légales à l'équité pour favoriser cette dernière si, dans ce second cas, la règle de droit ne satisfait pas l'équité. Ce pouvoir naît de la convention entre les parties qui auront prévu lui accorder ce pouvoir. De plus, il sera limité dans son exercice, évidemment par les exigences de l'équité mais aussi par l'ordre public auquel les parties ne peuvent guère renoncer. L'évolution des dernières années laisse toutefois présager que la limite que fut autrefois l'interdiction d'adapter le contrat semble d'effriter.
VI.L'impact des bouleversements économiques sur l'utilisation de l'amiable composition
La société internationale est le lieu de plusieurs développements: notamment, «le commerce et la haute finance 'sans frontière' sont [à l'heure actuelle] deux aspects cruciaux de la mondialisation» (73). Non seulement les contrats transnationaux qui en découlent font partie intégrante des échanges commerciaux mondiaux, «ils constituent dorénavant la norme» (74). Dans cette perspective, les conventions internationales étant devenues la norme, il importe de se pencher sur leur impact juridique, spécialement en terme de résolution des litiges. En effet, ces contrats pourront toujours être source de conflits. Afin de bien identifier les besoins auxquels le système juridique doit et devra répondre, nous étudierons le fondement des contrats en gardant un regard attentif sur leurs innovations, influencées par les nouveaux besoins corporatifs du dernier quart de siècle. Dans cette optique, nous serons en mesure d'établir comment l'amiable compositeur s'intègre au sein de la nouvelle économie et quel est son rôle face aux bouleversements économiques : le choc du passé avec le présent (75), résultant en la germination d'une définition des relations économiques et juridiques futures.
Parmi ces bouleversements, nous retrouvons l'avènement des nouveaux schémas organisationnels. Nous nous concentrerons sur les contrats qui les caractérisent dans l'analyse de l'intégration de l'amiable composition, notre questionnement portant sur la compatibilité de ces deux concepts, certaines caractéristiques dominantes telles le silence du droit, la collaboration et la longévité des contrats, facilitant leur jumelage. De plus, nous ferons un survol du caractère universel des instruments internationaux et nous nous demanderons comment l'amiable composition s'immisce.
A. Les nouveaux schémas d'organisation: la naissance d'un partenariat
Cette nouveauté juridique soulève plusieurs questions sans réponse quant à son existence, sa définition ainsi que sa position dans l'ensemble des règles domestiques et internationales qui gouvernent le commerce. L'incertitude se fait d'autant plus sentir au Québec, la littérature traitant de ce néologisme qu'est l'entité hybride n'étant qu'embryonnaire (76). La dénomination de ces schémas n'y échappe pas : que ce soit hybrides, contrats de réseaux, contrats symbiotiques, transactions relationnelles ou menottes dorées, l'imagination des juristes est très fertile. Brièvement, les attributs principaux de ces schémas organisationnels sont empreints de confiance et de collaboration, une quête du contrat à long terme qui va au-delà d'une simple relation transactionnelle où les contractants ne veulent, que de façon ponctuelle, participer à un échange commercial pour satisfaire leurs besoins immédiats. La meilleure référence qui nous permettra de peindre le tableau le plus complet est la théorie de Teubner (77), point de vue empirique de ces nouveaux schémas d'organisation.
1. Définition sommaire des nouvelles formes organisationnelles
La prémisse veut qu'«[e]n développant les formes d'organisation hybrides, la pratique socio-économique a démantelé la distinction confortable entre marché et hiérarchie» (78). Selon cette théorie, les entités hybrides se développent dans l'interstice entre le marché et l'organisation. D'une part, le marché se caractérise par un ensemble de contrats indépendants, notamment le contrat de service. C'est alors le droit des contrats qui gère le marché. D'autre part, l'organisation est quant à elle composée des différentes firmes, compagnies et sociétés commerciales, lesquelles se distinguent du marché par leur mécanisme de la hiérarchie. Il importe ici de souligner que l'organisation a été la forme économique dominante du 20e siècle; la récession au début des années quatre-vingt a toutefois provoqué sa désintégration pour faire place aux nouveaux schémas organisationnels. Ceux-ci ont pour attribut d'être le lieu de rencontre d'une multitude de petits producteurs indépendants -- qualité du marché -- soumis à un contrôle unifié -- qualité de l'organisation alors transparente dans le contrat de travail -- et non centralisé tel que sous le régime de l'organisation.
Une autre façon d'expliquer cette théorie est de comparer le système de concurrence du début du 20e siècle avec l'économie «monopolis» ou centralisée que l'Amérique du Nord, plus particulièrement, a connu et surtout vu grandir pour atteindre son apogée dans les années soixante-dix. Dans le système décentralisé se côtoient différents propriétaires indépendants à la fois dirigeants et employeurs, une fusion entre la propriété du capital et la gestion de l'entreprise. La forme dominante qu'est l'organisation se caractérise quant à elle par la fusion de capitaux en une entité centralisée avec la dissociation du pouvoir de gestion, c'est-à-dire que les gestionnaires ne sont pas nécessairement les actionnaires. L'union de ces formes économiques, pourtant antagonistes dans leur définition respective, génère le réseau (79), soit la pluralité de détenteurs de capitaux -- caractéristique du marché -- et le contrôle de gestionnaires --caractéristique de l'organisation. En d'autres mots, ces nouvelles formes d'organisation sont nul autre que des contrats de partenariat qui apparaissent dans une conjoncture de compétitivité: deux concepts qui semblaient jusqu'à présent inconciliables.
Teubner fait plusieurs constats seulement un seul nous intéresse pour les fins de cette étude; les hybrides posent des problèmes juridiques nouveaux pour lesquels aucune réponse claire n'a encore été offerte. Un sérieux conflit d'interprétation existe d'ailleurs entre les économistes et les juristes, des mouvements doctrinaux opposés s'affrontent. Les premiers accueillent favorablement le développement de ces entités alors que les seconds sont plutôt suspicieux ou carrément hostiles considérant qu'il s'agit d'entreprises déguisées, le soulèvement du voile corporatif permettant, à leur avis, de découvrir une hiérarchie. L'absence de définition explicite nous laisse face à une lacune juridique évidente puisque que ces contrats ne sont actuellement régis par aucune législation particulière, sinon par la théorie générale des obligations. Le droit se voulant parfois la conséquence ou la réponse à un besoin des entreprises, Teubner propose qu'un troisième type de droit soit créé (80), applicable aux contrats générateurs de ces pseudo-sociétés. Bien que cette théorie soit satisfaisante, elle demeure bien éloignée de la réalité alors que les transactions commerciales ne cessent de proliférer et que la communauté d'affaires est toujours aussi imaginative, une bonne longueur d'avance par rapport au développement du droit. En cas de litige, celui-ci étant muet (81) sur le sujet, les commerçant internationaux ont tout intérêt à recourir à une méthode alternative de résolution des conflits.
Cette brève définition des entités hybrides met l'emphase sur le fait que leur développement est très récent d'où notre premier constat de l'incertitude juridique associée à ces schémas. L'amiable composition est donc un instrument de résolution des conflits tout à fait compatible avec les nouvelles formes d'organisation puisqu'il permet d'interpréter le contrat selon l'intention et les buts des contractants tout en évitant l'application d'un droit qui ne serait pas approprié dans les circonstances. En effet, ces nouveaux schémas ne sont pas compatibles avec l'idée de certitude juridique puisque leur nature même fait en sorte qu'ils sont en perpétuel changement, les parties devant s'adapter à la réalité économique présente. Exceptionnellement, l'éviction de la loi est légitime. Dans ce contexte, il est maintenant intéressant de considérer le recours à l'amiable composition s'intégrant dans l'essor qu'a connu l'arbitrage concurremment à l'arrivée des contrats symbiotiques. Serait-ce le début d'une union prédestinée?
2. L'intégration de l'amiable composition comme solution au silence juridique
Nous avons vu précédemment que l'amiable composition se veut, entre autres, une solution permettant de palier à l'absence de droit, ou du moins, à l'application de règles simplistes ou non appropriées. L'arbitre investi de ce pouvoir a en effet la possibilité de rendre une décision qu'il conçoit être la plus équitable pour des parties qui ne peuvent nullement se fier sur la certitude du droit; celle-ci brille par son absence. Les opposants à l'amiable composition s'empresseront d'argumenter que l'amiable composition entraîne la diminution de prévisibilité de l'issu du conflit. Sans aucun doute. Malgré tout, dans le contexte réel où relations transactionnelles innovatrices peuplent le commerce international, l'amiable composition est tout à fait compatible avec les nouvelles formes d'organisation, le droit ne présentant pas les certitudes nécessaires à la résolution des conflits par les méthodes plus courantes comme la soumission du litige à un juge ou à un arbitre de droit. Il apparaît évident, sinon nécessaire de faire appel à un système d'équité plutôt que d'appliquer des règles de droit qui ne sont pas adaptées. Il faut admettre que l'amiable composition ne se prête pas à tout type de transaction internationale. Toutefois, lorsque s'unissent «accord mutuel dans la recherche d'une solution», «désir d'avoir recours au contrat» et «absence de droit», attributs de la plupart des entités hybrides, nul ne peut nier son utilité dans la recherche de la justice privée. L'amiable compositeur aura pour rôle d'atténuer l'effet de telles alliances stratégiques, le droit n'étant pas en mesure d'apporter une solution à coup sûr: il pourra du moins, face au silence de la législation, résoudre le différend en ayant recours à l'équité dans l'interprétation du contrat.
Il serait hâtif de conclure à ce stade de l'étude que ce constat de compatibilité fait de l'amiable composition l'unique solution aux litiges que connaissent les entités hybrides. Nous avons vu que l'arbitrage traditionnel offre en soit une flexibilité qui va au-delà de la justice des tribunaux de droit. Il y a donc lieu de se demander, concrètement, quels sont les attributs du marché et du contrat symbiotique qui font qu'un système d'équité tel que proposé par l'arbitre amiable compositeur devient si intéressant dans le contexte de mondialisation et dans quelle mesure il sera privilégié, si tel est le cas, à l'arbitrage traditionnel.
B. L'obligation de collaboration dans les contrats internationaux interentreprises
Au-delà du problème de la définition claire des entités hybrides, ces dernières continuent tout de même d'évoluer sur le marché international, important notamment la notion de collaboration au sein de leurs activités. Ce qui a ici retenu notre attention est l'évolution de l'obligation de collaboration, considérée par certains comme la normalité alors que pour d'autres, il ne s'agit que d'une stratégie servant à contrer les effets de la compétitivité. Face à ces objectifs radicalement opposés, nous tenterons de déterminer si l'amiable composition constitue la meilleure solution pour assurer le respect de la collaboration ou bien si elle est à égalité avec l'arbitrage traditionnel.
1. L'obligation de collaboration: la normalité
En premier lieu, pour poursuivre cette analyse économique des relations d'affaires, nous nous concentrerons sur l'esprit contemporain des nouvelles formes d'organisation dans la rédaction des contrats internationaux: l'attribut étudié est ici l'obligation de collaboration (82).
Il importe de souligner qu'il n'a jamais été de l'intérêt des parties de mettre fin au contrat, brusquement, et sans tentative de négociations : cette attitude a en effet un impact négatif certain sur la relation actuelle sans oublier la perte de crédibilité susceptible d'engendrer des relations tendues, sinon difficiles avec les futurs contractants. Dans un contexte de partenariat d'affaires à long terme, cette cloison peut heureusement redevenir diaphane lorsque les parties établissent une relation de collaboration. Nous n'entendons pas ici un simple lien mais bien une relation privilégiée entre deux parties qui poussent la collaboration au point d'établir une réelle obligation. L'avènement d'un tel devoir obligera les parties à revoir la méthode de résolution en cas de conflit, abandonnant le litige à caractère hargneux et optant pour une solution qui se veut la plus équitable dans le but de préserver ce privilège. Nous tenterons d'établir que les clauses d'amiable composition ne sont pas incluses dans ces contrats par simple conformité à la norme mais bien parce que la nouvelle perspective d'affaires interentreprises basée sur la confiance le requiert.
Cette fois-ci la prémisse veut que le contrat soit un mécanisme instituant la confiance. Pour atteindre cet objectif, les contractants devront prévoir des moyens pour assurer la présence dans leur relation des trois éléments essentiels au bon fonctionnement contractuel : l'apprentissage, la confiance et la menace crédible que constitue la rupture du contrat (83). Ce dernier élément nous intéresse plus particulièrement confirmant le besoin de s'interroger quant à la place qu'occupent les méthodes alternatives de résolution tel l'arbitrage en amiable composition et également déterminer le groupe cible de l'amiable composition. Gardons malgré tout en tête que la possibilité d'avoir recours à l'arbitrage traditionnel est toujours présente.
Selon le commentaire suivant, il semble que les parties à une convention internationale ne se soient pas toujours senties concernées par la dimension conflictuelle de la relation, la menace de rupture du contrat ne les préoccupant pas selon l'éminent juriste et arbitre britannique Lord Mustill. À son avis, les parties ont recours à l'arbitrage uniquement parce qu'il est maintenant coutume de solliciter les arbitres pour la résolution des conflits, les contractants se souciant peu des avantages qui y sont associés. Elles signent des contrats dans lesquels se trouve une clause d'arbitrage par défaut sans se préoccuper de ses mérites ou des effets qu'elle peut entraîner sur la solution du différend. À ce sujet, Lord Mustill affirmait à la fin des années quatre-vingt:
First, I question whether, in any but a small minority of cases, the businessman contracts to have his disputes resolved in arbitration for reasons which have anything to do with the merits of the arbitral process. By far the majority of arbitrations, both domestic and foreign take place because the parties have contracted on the basis of standard forms which happen to include an arbitration clause. The parties are fully preoccupied with the negotiation of the terms which govern their rights and duties as regards performance […]. The parties have enough on their minds without worrying about disputes. If they think about the subject at all, each will no doubt prefer a submission to the courts of his own country. If this proves unacceptable, as it often will, they will simply agree upon arbitration as an easy option, to prevent the deal from foundering on an issue which they hope will prove academic (84).
Ce que nous tentons ici d'établir est que, même si cette affirmation est en partie véridique, elle n'est pas en accord avec la nouvelle tendance caractérisée par cette vague d'alliances stratégiques. Tel que mentionné précédemment, les parties se sentent de plus en plus concernées par la menace d'une rupture et c'est probablement ce qui explique en partie l'inclusion de clause d'arbitrage dans les contrats symbiotiques, les commerçants pouvant ainsi choisir le droit le mieux adapté à leur situation commerciale. Il y a toutefois lieu de se demander si l'arbitrage traditionnel répond efficacement au désir de travailler dans la confiance en évitant la rupture du contrat ou du moins en allégeant ses effets. Toute partie qui a recours à l'arbitrage ne recherche pas nécessairement la justice mais peut-être tout simplement une procédure allégée ou la confidentialité. Où se retrouve alors la confiance si la motivation est plutôt une question monétaire ou procédurale? Ne pouvons-nous pas établir un lien entre la confiance et la recherche de justice? Dans ce contexte de partenariat l'obligation de collaboration rend encore plus oppressante la menace de rupture du contrat incitant d'autant plus les parties à résoudre le conflit de manière à poursuivre la relation d'affaires. Demogue définit d'ailleurs de façon tout à fait délicieuse la relation entre les parties lorsqu'il la compare à un microcosme : «les contractants forment une sorte de microcosme. C'est une petite société où chacun doit travailler dans un but commun qui est la somme des buts individuels poursuivis par chacun. Alors à l'opposition entre le droit du créancier et l'intérêt du débiteur, tente à se substituer une certaine union» (85). Dans cette optique de collaboration privilégiée, une partie ne se sentira-t-elle pas violée par une décision arbitrale basée sur des dispositions qui apparaissent anodines, notamment quant à la forme ou aux délais?
Dans ce contexte, nous considérons que l'amiable composition pourra mieux répondre aux besoins des parties qui partagent le désir intrinsèque de voir leur relation évoluer dans la confiance, celle-ci découlant de leur impression que cette même relation se développe en la justice qui les lie. Tel ne sera pas nécessairement le cas dans les relations de partenariat créées dans le seul but de répondre à un avide besoin de satisfaire son esprit de compétitivité.
2. L'obligation de collaboration: stratégie contra la compétitivité
Il est permis de se demander si l'obligation de collaboration n'est pas ici utilisée pour atténuer l'effet pervers de l'ébullition économique? Riccardo Petrella a écrit : «La compétitivité est devenue un credo, l'évangile de cette fin de siècle» (86). Selon lui, le marché serait devenu le terrain d'une rixe généralisée où «les entreprises ne sont que des armées s'affrontant pour la conquête des marchés et la défense des positions acquises, […] [l]a logique de guerre [s'emparant] même de la logique de partenariat : la coopération devient un atout pour la compétitivité» (87). Bien que cette vision puisse paraître irréaliste, les études économiques démontrent son réel impact quant au fonctionnement du commerce mais aussi quant à l'État. À ce propos, il importe de souligner que l'évangile de la compétitivité a pour effet de détourner le rôle de l'État. «[Il] n'est plus l'expression politique de l'intérêt public collectif; il devient un acteur parmi d'autres, chargé de créer les conditions les plus favorables à la compétitivité des entreprises» (88).
Dans une telle conjoncture, le doute s'installe: il semble que les parties contractantes s'associent selon les schémas symbiotiques dans l'unique but de satisfaire leur besoin de compétitivité, allant même jusqu'à feindre la collaboration pour bénéficier de ses avantages. Il devient ardu de croire en un désir de justice. Le recours à l'amiable composition n'est donc pas approprié puisqu'il devient inutile de rechercher l'équité dans le but de maintenir une relation commerciale alors que les parties auront rapidement remplacé leur collaborateur, guidées par des motivations purement capitalistes. Nous ne tentons pas ici d'établir que les objectifs du commerce ne sont pas louables, composante primordiale de la roue économique, mais simplement que les avantages offerts par l'amiable composition ne viendraient en rien améliorer cette relation fondée sur une collaboration simulée, où elle ne constitue qu'un outil de chantage commercial.
C. Les contrats à long terme : la rencontre de l'entité hybride et de l'amiable composition
Un des traits juridiques des contrats symbiotiques est son caractère à long terme : nous pouvons à ce sujet souligner que la grande majorité des conflits commerciaux internationaux référés à l'amiable composition sont à long terme. À titre d'exemple, nous pouvons nous référer aux décisions jurisprudentielles suivantes. Dans l'affaire 4265 (89), il s'agissait d'un contrat d'agence entre une société égyptienne (partie demanderesse) et une société néerlandaise (partie défenderesse) selon lequel la partie défenderesse octroyait à la demanderesse la représentation exclusive en Égypte de divers produits fabriqués ou vendus par la défenderesse. Dans une seconde affaire (90), le contrat à long terme est encore présent sous forme de contrat de fourniture de produits chimiques. En l'espèce, le contrat avait été conclu entre une société française et une autre néerlandaise, cette dernière devant livrer certaines quantités annuelles pour une durée de dix ans. Un troisième exemple de jurisprudence ayant marqué l'amiable composition est l'arrêt 4972 (91) qui portait sur un contrat de distribution exclusive passé entre d'une part, les sociétés X et Y (filiale de X) et d'autre part, la société Z. Force est de conclure que tous ces contrats, qu'ils soient d'agence, de fourniture ou bien de distribution, possède tous la même qualité qui inspire l'amiable composition : ce sont des contrats à long terme.
À ce sujet, nous partageons l'avis d'Alain Prujiner, qui maintient que l'amiable composition est de toute évidence «plus appropriée dans les relations juridiques plus longues, qui reposent sur une collaboration continue entre les parties. C'est dans ce cadre que l'objectif de composition prend tout son sens et que les parties peuvent préférer placer l'esprit de leur relation et l'économie de leur contrat au-dessus du strict respect des législations» (92). L'amiable composition ne doit pas être perçue comme l'opposition au droit mais seulement comme un moyen de simplifier les relations commerciales internationales. Dans un contrat à long terme, il existe un désir intrinsèque, profond de maintenir les liens. Une question banale de procédure, de délai ou de prescription peut rapidement se transformer en un fardeau économique et temporel indésirable. Cet aspect n'est donc pas sujet à contestation : nous n'irions pas jusqu'à affirmer que les contrats à court terme sont bannis du cadre de l'amiable composition mais simplement que l'idée du long terme est en soi une caractéristique commune à l'amiable composition et aux entités hybrides d'où ce jumelage efficace.
D. Le commerce international sous toutes ses formes
Un dernier constat que nous pouvons tirer quant à la place occupée par l'amiable composition au sein des régulations est son caractère universel, attribut encore une fois compatible avec les nouvelles formes d'organisation. L'universalité c'est de maintenir le système ouvert de sorte que toute nouvelle action non prévue par la régulation puisse tout de même être résolue. C'est la fonction innovatrice de l'universalité (93). Dans un contexte de libre-échange, d'ouverture des marchés, il n'est pas toujours évident pour la communauté d'affaires de se retrouver dans la multitude d'outils mis à leur disposition, lesquels ne sont pas nécessairement adaptés à toutes les situations possibles. Dans cette conjoncture, l'amiable composition rend la justice privée recherchée par les parties, laissant la porte ouverte aux nouvelles formes d'organisations encore ignorées par le droit codifié. «Les gens d'affaires sont d'abord préoccupés de régler leurs affaires le plus rapidement possible» (94). Ils ne souhaitent pas se retrouver dans la sphère du non-droit, expérience laborieuse, et voir leur conflit s'éterniser en raison de l'inadaptation du système juridique. À défaut d'une règle prévue par le droit, l'amiable composition pourra bien pallier ce silence. De par sa nature même, c'est une justice adaptable aux aléas normaux des transactions commerciales lesquels risqueraient, autrement, de se voir soumis aux rigueurs, voire même à l'inflexibilité flagrante du droit. Bien entendu, cette universalité existera dans les limites du contrat convenu entre les parties.
E. L'avenir de l'amiable composition en relation avec les instruments actuels : la lex mercatoria
Cette comparaison entre les nouveaux schémas organisationnels et l'amiable composition nous permet de constater que cette dernière est compatible avec la nouvelle réalité économique. En premier lieu, elle s'intègre parfaitement, les contrats symbiotiques se caractérisant par leur caractère à long terme : un constat relatif à la philosophie même de ces contrats. Au delà du constat de la compatibilité, l'amiable composition joue un rôle important pour ces schémas en ce sens où elle respecte l'esprit de collaboration dans les contrats où cet aspect est essentiel. Par contre, dans la mesure où la collaboration est strictement stratégique, le recours à l'amiable composition perd tout son sens.
Malgré ces constats de compatibilité, il est opportun de se questionner à savoir si l'amiable composition est réellement l'instrument à privilégier ou bien si la lex mercatoria ne répondrait pas aussi bien, sinon mieux, aux besoins des parties.
Les principes de la lex mercatoria étant si vastes étendus, il est tentant de conclure qu'elle se manifeste comme l'amiable composition, ses règles satisfaisant largement l'équité. Pourquoi? Simplement parce ses normes sont dérivées de la reconnaissance de la communauté commerciale internationale, qui souhaitaient donner préséance à l'équité et la justice, désir transposé dans les sentences arbitrales. Par conséquent, les parties n'ont pas besoin de recourir à l'amiable composition pour bénéficier d'une décision en équité.
Malgré tout, dans le contexte des nouveaux schémas organisationnels, nous considérons que l'amiable composition demeure l'instrument à privilégier. Cette affirmation s'explique par la caractéristique propre à la lex mercatoria qui veut qu'elle ne soit pas seulement la conséquence d'une volonté individuelle mais bien celle de la communauté commerciale, une volonté collective qui s'impose par son poids dans la balance des relations commerciales. C'est donc dire que même des parties qui n'ont pas adhéré à ces principes devront s'y soumettre si la lex mercatoria est l'outil de résolution. Par conséquent, si les parties partagent ce désir profond de respecter les éléments ci-dessus mentionnés soit l'esprit de collaboration, le partenariat à long terme et le maintien du caractère universel dans ce contexte d'incertitude qui caractérise les contrats symbiotiques, l'amiable composition saura mieux répondre en s'immisçant à un niveau supérieur à la lex mercatoria, soit en tenant compte de la volonté individuelle des parties.
VII. Conclusion
Cette dernière partie sur la lex mercatoria vient clore cette réflexion sur une note intéressante : la volonté individuelle des parties. Dans cette conjoncture économique où les relations économiques évoluent plus rapidement que le droit, il n'est pas surprenant que la primauté de la règle pacta sunt servanda se fasse sentir, les parties n'hésitant pas à mettre la règle de droit aux oubliettes si celle-ci ne répond pas adéquatement à leurs aspirations. Le développement, parallèle à la règle de droit, des usages, coutumes et autres habitudes commerciales devient en quelque sorte une sphère privatiste où s'effectue les transactions commerciales sans obligation de respecter des solutions imposées par le droit qui vont à contresens des pratiques du commerce. Cette sphère dont il est question n'est toutefois pas à l'abri des conflits, plus particulièrement en droit international où nous assistons au choc des cultures.
Dans cette étude, nous avons tenté de démontrer que la recherche de l'équité par l'amiable compositeur est en soi une finalité du droit mais également un moyen de contrôler cet avancement commercial. Pour les parties qui accordent ce pouvoir de décider en amiable composition, rechercher l'équité est un objectif tout à fait louable qui servira à répondre à leurs besoins, plus particulièrement dans le cadre des nouveaux schémas d'organisation. Nous avons d'ailleurs vu que l'amiable composition est maintenant bien établie dans la plupart des systèmes juridiques nationaux ainsi que dans les instruments d'arbitrage internationaux. D'autre part, dans l'optique où les parties voudraient avoir recours à l'amiable composition uniquement pour évincer les lois, l'équité viendrait contrer les effets pervers d'une telle utilisation.
Il est toutefois risqué de se perdre dans la définition de l'équité d'où les limites imposées à l'arbitre amiable compositeur, reconnues en l'ordre public ou en un refus d'adhérer à toute adaptation forcée du contrat allant au-delà des pouvoirs accordés par les parties. Ces limites se veulent donc des balises à l'exercice de l'amiable composition.
Motulsky disait que «l'équité et l'idéal de justice qu'elle représente répondent à une aspiration profonde de l'âme humaine». Nous disons que l'amiable composition est une façon de l'atteindre et son existence est bien établie en arbitrage commercial international : loin de nous cette pensée d'un instrument fragile. La conjoncture économique imprégnée des attributs du libre-échange et de la mondialisation ne doit pas devenir un moyen d'asservir les entreprises moins expérimentées mais bien une façon d'assurer la transition à cette nouvelle économie. L'amiable composition est en quelque sorte leur salut, balise du renouveau juridique.
Bibliographie
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