UNIVERSITÉ DE SHERBROOKE
FACULTÉ DE DROIT
Les Droits de Propriété Autochtones et Le Règlement des Différends : un Essai Critique
par :
Pascal Côté
Laëtitia Tremblay
Étudiants de la Faculté de Droit
Essai présenté dans le cadre du concours du
Ministère de la Justice du Canada
Le 30 juin 2000
Tables des matières 2
1) La jurisprudence 5
2) Les autochtones : aperçu de la doctrine. 5
a) Introduction à la compréhension historique 5
b) Un titre de propriété autochtone 5
3) La Convention de la Baie James 5
a) L'élément déclencheur 5
b) Le jugement de première instance 5
c) L'appel 5
d) La Cour suprême du Canada 5
e) Les négociations 5
f) Un contrat social 5
g) L'extinction des droits 5
h) Les conséquences de la Convention 5
4) Conclusion 5
5) Bibliographie 5
a) Monographie 5
b) Périodiques 5
c) Législation 5
d) Jurispruence 5
Les droits de propriété autochtones et le règlement des différends : un essai critique
par : Pascal Côté et Laëtitia Tremblay
Faculté de droit de l'Université de Sherbrooke
« La joie ne peut éclater que parmi des gens
qui se sentent égaux. »
Balzac (Honoré de)
« Le pire péché envers nos semblables, ce
n'est pas de les haïr, mais de les traiter
avec indifférence; c'est là l'essence de
l'inhumanité. »
George Bernard Shaw
De nos jours, les autochtones revendiquent le droit d'occuper leurs terres ancestrales. Ils ont perdu beaucoup de territoires et de souveraineté au cours des siècles précédents. Ce sont les États colonisateurs, tels que l'Angleterre principalement et la France dans une moindre mesure, qui ont fortement contribué à cette usurpation. Nous entendons fréquemment dans les médias des cas de revendication basés sur des traités vieux de 200 ans. Les blocus de plusieurs routes et la crise d'Oka en 1990, ont laissé un goût amer dans la récente histoire du Québec. Certains affirment même que nous ne pouvons reconnaître des droits fondés sur « des papiers signés sur le coin d'une table ». L'histoire est là et nous ne pouvons nous en disculper. Le juge en chef Dickson affirme dans l'arrêt Mitchell c. Bande indienne Peguis (1) que « La société canadienne dans son ensemble doit porter le fardeau historique de la situation actuelle des peuples autochtones. ». Donc inévitablement, nous devons prendre en considération tous les documents et faits historiques possibles afin de bien établir si oui ou non les autochtones ont le droit de revendiquer ces terres ancestrales. De quelle façon pouvons déterminer, à bon droit, si ces revendications de titre de propriété sont bel et bien fondées? Quel système de règlement des différends avons-nous afin de résoudre ces litiges territoriaux? Voici un bref analyse critique de l'état de la jurisprudence et de la doctrine canadienne pertinente sur le sujet.
Afin de bien comprendre la situation des peuples autochtones, il est essentiel de connaître certains faits historiques sur le développement de ces derniers. Il existe des différences majeures sur les plans sociologiques, culturels et organisationnels entre les peuples autochtones et les colonisateurs. Les Européens ont développé des systèmes d'organisation de la société que nous connaissons bien, étant nous-mêmes directement les héritiers. Les peuples autochtones ont été qualifié très tôt de « sauvage » par les colons, mais pour quelles raisons? Grotius, fervent défendeur du droit naturel, établit la justesse de ce qualificatif dans son ouvrage Mare Liberum publié en 1609. L'auteur Michel Morin dans son ouvrage intitulé L'usurpation de la souveraineté autochtone - Le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises de l'Amérique du Nord, résume la pensée de Grotius sur ce sujet de cette façon:
[…] Ces réserves sont cependant annihilées par la possibilité de faire la guerre à ceux qui commettent des actes contraires au droit naturel. Cela suppose une juridiction pouvant être exercée sur tous les êtres humains qui contreviennent à ce droit, une proposition qui ne fait pas l'unanimité. Ces violations comprennent le fait de se nourrir de chair humaine, de s'adonner à la piraterie, de pratiquer des sacrifices humains et d'avoir des comportements impies à l'égard de ses parents, ce qui renvoie vraisemblablement à l'abandon des veillards dans la nature. Ceux qui s'adonnent à de telles pratiques sont qualifiés de « bêtes sauvages […]. (2)
Cet extrait démontre clairement la vision péjorative des européens envers les peuples autochtones. Nous pouvons qualifier ceci d'ethnocentrisme. De toute façon, là n'est pas le débat. Les autochtones avaient un système tout à fait différend de celui des européens. En effet, plusieurs concepts juridiques, simples et évidents pour nous, ne font tout simplement pas partie de leur univers. Par exemple, le concept d'appropriation.
Il y a absence de propriété individuelle chez les autochtones d'Amérique. Ce concept n'apparaît qu'au moment où des terres bien délimitées sont attribuées à des individus. Ce changement est le résultat soit d'une décision collective, soit d'une entente tacite permettant l'occupation des terres vacantes par des particuliers. […] Dans cette perspective les règles sur l'acquisition de la propriété ne relèvent pas du droit international; elles sont plutôt déterminées par chaque peuple. Ainsi, l'occupation se rattache au droit de la nature « qui est la conséquence de l'introduction de la propriété, et précède toute loi civile [..]. (3)
Les Européens ont débarqués en terre inconnue tout en imposant leurs modes d'organisation sociale. L'arrêt Nowegijick de la Cour suprême du Canada a établit certains critères afin de bien comprendre la position des peuples autochtones.
Du point de vue des Indiens, les traités ont été rédigés dans une langue étrangère et faisaient appel à des concepts juridiques d'un système de droit qui leur était inconnu. Dans l'interprétation de ces documents, il est donc tout simplement juste que les tribunaux tentent d'interpréter les diverses dispositions selon ce que les Indiens ont pu en avoir compris. (4),
Les autochtones avaient un système de propriété collective qui fonctionnait depuis des siècles. En 1785, Garran de Coulon concède que les autochtones ont leur propre système : « Les Sauvages de l'Amérique et des autres pays vivent tous en société, connaissent des arts grossiers, ont un gouvernement quelconque » (5). Nous devons donc comprendre leur façon de percevoir l'appropriation afin d'établir un système potable de règlement des différends. Le père du droit naturel, Grotius, retrace le concept de la propriété chez les autochtones :
[…] « Toutes choses, comme dit Justin, restaient communes et appartenaient par indivis à tous, comme un patrimoine commun[»] (Lib.XLIII). De là il arrivait que chaque homme pouvait s'emparer pour ses besoins de ce qu'il voulait et consommer ce qui pouvait être consommé. L'usage de ce droit tenait alors lieu de propriété. Car ce dont chacun s'était ainsi emparé, un autre ne pouvait le lui enlever dans injustice.
[…]
Cet état aurait pu durer, si les hommes étaient demeurés dans une grande simplicité de mœurs, ou s'ils avaient vécu entre eux dans la pratique d'une mutuelle et parfaite charité. On peut voir un exemple de l'une de ces deux conditions, la communauté de biens provenant d'une simplicité de mœurs extrêmes, dans certains peuples de l'Amérique, qui, pendant plusieurs siècles, ont persévéré sans inconvénients dans cette façon de vivre;[…] (6).
Les Européens ont conquis l'Amérique, c'est un fait historique incontournable. Comme tout peuple conquit, les autochtones se sont pliés aux nouvelles autorités, et ce par la force des choses et des événements. La particularité qui touche notre système d'aujourd'hui réside dans le fait de la survie des traités. Le professeur Côté dans son ouvrage sur l'Interprétation des lois (7) parlerait de la survie de la loi ancienne. Que se passe-t-il lorsqu'un peuple revendique des droits de propriété, basés sur des traités datant de plus de 200 ans? Voilà toute la problématique à laquelle font face les tribunaux lors des litiges concernant le droit de propriété. Avant de critiquer le système actuel du règlement des différends, nous allons survoler la jurisprudence récente sur le sujet.
Plusieurs causes ont occupé les magistrats de notre pays afin qu'ils se prononcent sur la pertinence des traités. Actuellement, ce sont les cours de justice qui interprètent et donnent un sens aux traités invoqués par les autochtones. Le Juge Lamer dans l'arrêt R. c. Sioui (8), établit la façon de déterminer si le document signé en 1760 par le général Murray et les Hurons de Lorette constitue ou non un traité.
Ce document est considéré comme un Traité, car il conclut une entente avec l'intention de créer des obligations mutuellement exécutoires qui seraient solennellement respectées de part et d'autre. (9)
Un document est un traité lorsque la volonté des parties en est la cause. Ce sont les principes de droit civil que nous retrouvons, soit la volonté de s'engager et de respecter ses obligations. Le juge Lamer affirme dans R. c. Sioui que « Pour déterminer si c'est un traité, il faut voir la volonté des parties de s'engager pour des obligations mutuelles et réciproques.» (10) Une fois que le document est qualifié de traité, est-il toujours juridiquement pertinent de nos jours? Devons-nous respecter les engagements vieillots de nos ancêtres? Les revendications territoriales sont basées sur des droits ancestraux. Que faire de l'histoire? Est-ce que le peuple du Québec ne devrait-il pas revendiquer aux Britanniques et aux Américains toute la côte Est sous prétexte qu'il y était les premiers? Les tribunaux doivent encore une fois faire un exercice d'interprétation, mais cette fois dans le temps. Jusqu'où peut-on remonter? Qu'elle est la force de loi des traités? Vont-ils atteindre la force de l'âge et l'andropause ou sont-ils éternels? Le juge Lamer affirme que « […] De plus, la non-utilisation d'un traité sur une longue période de temps n'entraîne pas son extinction. […]. » (11). Les tribunaux accordent aux traités une importance juridique peu importe la date de ratification des traités. « Il ne faut pas oublier qu'un traité est un accord solennel entre la Couronne et les Indiens, un accord dont le caractère est sacré. » (12). Notre système juridique fonctionne également de cette façon; afin de modifier, abolir ou créer une loi, tout un processus législatif doit être respecté. Le temps ne change rien aux lois, ce sont les actions concrètes qui ont force de loi. Le temps est la seule justice sur Terre, mais seulement pour les hommes. Afin de bien comprendre et interpréter un traité, le Juge Lamer rappelle « […] Il faut toujours rechercher l'intention des parties au moment de la conclusion du traité.[…] » (13). Les parties ont concédé des terres, des droits, des compensations de toutes sortes, ce sont ces engagements solennels qui ont toujours force de loi. Cet arrêt Sioui démontre le conflit entre les concepts juridiques de propriété privée de notre système juridique et la non-concordance avec les valeurs des Indiens. En effet, les autochtones n'ont pas de concept de propriété, donc la difficulté de concilier ces deux concepts devient tout le défit pour notre travail.
L'évolution de la jurisprudence est intéressante, depuis plus de deux siècles, mais plus particulièrement depuis quelques décennies, les tribunaux canadiens ont émis des jugements qui ont fait jurisprudence, en particulier dans le dossier des droits territoriaux des autochtones. Les différentes décisions ont souvent façonné et provoqué des changements positifs dans l'attitude des gouvernements vis-à-vis les premières nations. Faisons mentions, par exemple, de la Convention de la Baie-James (14), qui est un exemple en règlement des différends par rapport aux droits territoriaux (que nous traiterons en détails dans une section ultérieure), a été provoqué par le jugement du Juge Malouf (15) en 1973. Faisons donc, un petit survol historique et chronologique des principaux textes législatifs et des principales décisions judiciaires qui ont affecté les droits autochtones comme nous les connaissons aujourd'hui.
Tout d'abord, il y a l'incontournable Proclamation royale de 1763 (16) où le roi George III d'Angleterre reconnaît que les peuples autochtones détiennent la possession légale de leur terre et que le meilleur moyen d'acquisition de ces terres est la cession par achat de la Couronne. On s'amuse parfois à considérer cette Proclamation comme la « Magna Carta » des peuples autochtones. La Proclamation royale a été enchâssée dans la Loi constitutionnelle canadienne de 1982 (17).
Par la suite, on retrouve une décision du Conseil privé de Londres en 1889 à propos de l'Affaire St-Catherine's Milling and Lumber (18). Dans cette affaire, le Conseil conclut que les autochtones ont des droits sur leurs territoires traditionnels et que ces droits sont issus de la Proclamation royale de 1763. On y stipule également que le titre « aborigène » est un droit personnel et d'usufruit qui dépend de la volonté du Souverain. Ce droit est qualifié de personnel dans le seul but de souligner son inaliénabilité générale ; il ne pouvait être transféré, vendu ou cédé à personne d'autre que la Couronne. Ce caractère inaliénable a été adopté pour protéger les autochtones contre des transactions irréfléchies.
Plusieurs années plus tard, durant les « années chaudes » de 1970 au Québec, on retrouve le jugement Malouf (19) en 1973 (qui a tout de même été cassé en Cour d'appel (20)) où le juge Malouf de la Cour supérieure du Québec donne raison aux Cris et ordonne la suspension des travaux du chantier hydroélectrique de la Baie James. Il conclut que la Loi d'extension des frontières du Québec de 1912 (21) oblige le gouvernement du Québec à obtenir par aliénation le titre de propriété détenu par les Indiens sur ces terres. Ce jugement est important, car il fut l'élément déclencheur des négociations qui ont mené à la Convention de la Baie James et du Nord québécois (22).
Pendant la même période que le jugement Malouf, la Cour suprême s'est prononcé sur l'affaire mieux connu sous le vocable de l'affaire Calder (23) où six des sept juges de la Cour suprême ont reconnu l'existence du titre ancestral basé sur l'occupation des terres, dans le droit canadien. Les juges ont reconnu que les droits territoriaux des autochtones existent non seulement en vertu de la Proclamation royale de 1763, mais en vertu également d'un titre indien issu de l'occupation ancestrale de leurs terres.
Une dizaine d'année après le jugement Calder, la Cour suprême sera appelée à se prononcer de nouveau dans l'Affaire Guérin (24) sur l'existence de titres ancestraux autochtones. En effet, la majorité va réaffirmer l'existence du titre ancestral et souligner les obligations de fiduciaires du gouvernement fédéral. Les juges vont reconnaître que les droits ancestraux autochtones existaient avant la mise en place des régimes britannique et canadien.
L'année suivante, la même cour dans l'Affaire Simon (25), affirme qu'une loi ne peut entacher l'effet d'un traité. Elle reconnaît donc que les droits ancestraux autochtones issus des traités ne peuvent pas s'éteindre par l'effet implicite d'une loi. La Cour devait déterminer si les droits issus de traités au sens de l'article 88 de la Loi sur les Indiens (26) continuaient d'exister lorsqu'ils étaient en conflit avec une loi provinciale.
Quelques années après, la Cour suprême a confirmé l'application de certaines lois provinciales dans les réserves par l'Arrêt Francis (27). Elle a rejeté la théorie de l'enclave que constituerait une réserve indienne en matière de Loi sur les véhicules automobiles et écarte l'immunité invoquée par les autochtones à l'encontre de l'application de la loi. La Cour reconnaît que la loi provinciale s'applique lorsqu'il n'y a pas de règlement fédéral en vigueur et contraire.
Comme nous l'avons brièvement mentionné auparavant, en 1990 dans l'Arrêt Sioui, la Cour suprême du Canada a reconnu la validité du traité signé par le général Murray le 5 septembre 1760 en faveur des Hurons-Wendat et a accordé à ce traité la préséance sur une loi provinciale. La Cour a reconnu que le consentement des autochtones est obligatoire pour éteindre des droits issus de traités et que l'exercice du droit des Hurons-Wendat n'est pas incompatible avec le type d'occupation sur le territoire du parc de la rivière Jacques-Cartier.
Encore une fois, également en 1990, dans l'Arrêt Sparrow (28) la Cour suprême du Canada a conclu que les lois provinciales ne pouvaient restreindre un droit ancestral autochtone, même en invoquant l'intérêt public. Les droits des autochtones de pêcher ont une priorité absolue sur les droits de pêche des autres citoyens. Seule la pérennité ou la rareté de la ressource faunique peut diminuer ce droit. Notons que depuis l'adoption de la Constitution de 1982, le consentement des autochtones est essentiel pour l'extinction d'un titre leur appartenant. De plus, un droit ancestral ne peut être interprété de façon à englober la manière précise dont il était réglementé avant 1982, car les droits évoluent dans le temps.
Puis, finalement par les jugements Adams (29)et Côté (30) en 1996 et Marshall (31) en 1999, la Cour suprême a confirmé que les autochtones peuvent se livrer à des activités traditionnelles de chasse et de pêche de subsistance, sur les territoires ancestraux où se pratiquaient jadis ces activités, sans obtenir d'autorisation à cet effet et même s'ils ne sont pas propriétaires de ces terres.
Un survol rapide de la jurisprudence sur le sujet nous démontre une certaine tendance des tribunaux. Afin de bien compléter ces informations, voici quelques commentaires sur des articles pertinents de la doctrine.
2) Les autochtones :aperçu de la doctrine.
a) Introduction à la compréhension historique
L'état actuel des relations entre les autochtones et les autres canadiens est à l'origine d'une évolution particulière. Les relations entre « blancs » et autochtones ont toujours comme principale caractéristique l'ambiguïté. En effet, jamais à ce jour, les autorités politiques ont tenté de résoudre « la problématique autochtone » de façon globale, mais se sont toujours contentés de faire du cas par cas au fil des crises et protestations ou des barrages routiers. Pour les autochtones, un des piliers ou des fondements de leurs revendications consiste en la propriété de leurs territoires dits ancestraux.
Avant d'aborder la problématique liée spécifiquement au titre de propriété autochtone dans la doctrine, nous tenterons d'insérer un regard anthropologique des relations entre « blancs » et autochtones. L'anthropologie étant la première discipline à s'être véritablement intéressé aux différences entre les peuples, il est tout indiqué, à notre avis, de bien comprendre l'état des perceptions que nous avions historiquement vis-à-vis les premières nations pour être apte à évaluer les conséquences de ces même perceptions aujourd'hui.
La façon de comprendre les relations entre « blancs » et premières nations a été divisé en plusieurs modes d'interprétation souvent propre à une époque donnée. Nous allons en voir deux qui, selon nous, ont le plus influencé les perceptions des autorités vis-à-vis les autochtones.
La première école d'interprétation a connu ses heures de gloire de l'époque coloniale des puissances européennes jusqu'à la fin de la Deuxième Guerre mondiale, c'était l'École biologique. Pour cette école, la « supériorité » des Européens était admise et inévitable. Le non-blanc était considéré comme un être inférieur et le « darwinisme social » était largement employé pour expliquer la culture différente (32). Cette position a été, avec raison, attaquée pour son caractère raciste et la justification qu'elle offrait aux massacres des indigènes de l'ère coloniale (33). Cette école a marqué une période sombre pour l'anthropologie qui à tout même influencé beaucoup les relations blancs - autochtones.
Une autre École de pensée qui a influencé les colonisateurs est celle dite historique. Cette école jugeait que les particularités des différents peuples émanaient d'une position particulière sur l'échelle de l'évolution. Cette école comportait deux courants principaux. Il y avait d'abord un courant nettement évolutionnisme qui considérait que les différences entre les peuples provenaient d'opportunités différentes. Cette façon de penser consistait à tracer une ligne de l'évolution et à assumer que tous les peuples se devaient de passer par les mêmes étapes de l'évolution et qu'un jour tous les peuples seraient au même niveau. Lewis Henry Morgan était un fidèle représentant de ce courant (34). Le deuxième courant de cette école, que nous ne faisons que mentionner, a été le courant diffusionnisme. Les postulats de ce courant était que les principaux facteurs de développement étaient les échanges entre les différents peuples. Ce courant était très populaire chez les profanes, mais peu apprécié par la communauté scientifique, ses postulats étant très difficiles à prouver (35).
Finalement, c'est à partir des années 20 aux États-Unis qu'une École anthropologique s'éleva contre les préjugés racistes et ethnocentrismes de la discipline anthropologique. L'École fonctionnalisme, définie par Radcliffe-Brown (36) et Bronislaw Malinowski (37), considérait que les différentes cultures sont des ensembles qui se maintiennent. Cette École a acquis ses lettres de noblesses suite aux travaux de Franz Boas (38), car elle respectait les différences culturelles. C'est à partir de ce moment que des études sérieuses ont commencé à être réalisées, particulièrement sur les autochtones américains. Entres autres, Edward T. Hall a écrit de nombreux ouvrages forts intéressants sur les différentes cultures autochtones des États-Unis (39).
Nous pouvons retenir de cette brève introduction à l'anthropologie la forme de pensée qui dominait les autorités autant canadiennes, qu'américaines ou britanniques à l'époque coloniale où la majorité des traités ont été conclus avec les autochtones. Pour preuve, pensons à l'adoption en 1869 d'un amendement à la Loi sur les Indiens intitulé « Acte pourvoyant à l'émancipation graduelle des Sauvages, à la meilleure administration des affaires des Sauvages, et à l'extension des dispositions de l'acte trente-et-un » (40). On y voit clairement le statut de « mineur » des autochtones et le but avouer d'émanciper ces derniers (ou de les assimiler à la majorité).
Et encore, en 1927, un amendement (41) à la Loi sur les Indiens qui interdisait aux Indiens de lever des fonds à des fins de revendication sans le consentement écrit du surintendant aux Affaires indiennes. On y voit le côté nettement « paternaliste » du gouvernement.
Au début des années 30, un indien ne pouvait perdre son temps dans une salle de billard. Si la Cour jugeait que ce dernier gaspillait son temps dans un tel endroit, il pouvait y être interdit pour un an (42).
En 1933, un amendement (43) à la Loi sur les Indiens force « l'émancipation (44) » de tout autochtones qui obtient un diplôme universitaire. L'éducation supérieure était synonyme de la perte du statut « d'indien »
Finalement, les autorités gouvernementales, considérant sans doute les autochtones « responsables », adoptent en 1951 (45) un amendement à la Loi sur les Indiens qui annulait l'interdiction du potlatch et autres cérémonies traditionnelles et autorisait les autochtones à entrer dans les bars (par contre si l'Indien était pris ivre ou en possession de « spiritueux » il était passible d'une amende entre 10 et 50$ (46)). Enfin, un comité mixte du Sénat et la Chambre des Communes recommandait de créer une commission sur les revendications et l'application des traités autochtones. C'est à partir de cette époque que graduellement, des questions sérieuses ont commencé à être lancé sur les revendications autochtones.
b) Un titre de propriété autochtone
Les autochtones possèdent-ils un titre de propriété sur les terres qu'ils ont occupés historiquement? André Émond (47) semble l'admettre par l'affirmative que les premières nations qui ont vécu sous le régime français possédaient un titre de propriété valide lors de la défaite de 1760 et que ce titre leur ait demeuré en vertu de la Common Law. Cependant, jamais les autorités britanniques ont eux l'intention de négocier entre « égaux » avec les autochtones. Les Britanniques ont préféré réserver tous les territoires « présent » non-occupés par eux aux autochtones :
[…] de réserver pour le présent […] pour l'usage des dits sauvage, toutes les terres et tous les territoires non compris dans les limites de Nos trois gouvernements ni dans les limites du territoire concédé à la Compagnie de la Baie d'Hudson, ainsi que toutes les terres et tous les territoires situés à l'ouest des sources des rivières qui de l'ouest et du nord-ouest vont se jeter dans la mer. (48)
La Couronne britannique, qui avait reconnu les droits acquis des Français et Canadiens dans la colonie conquise, ont eu le loisir de faire inscrire tous les titres de propriétés au registre foncier britannique (49). Pour les autochtones cependant rien n'était prévu pour la conservation de leurs titres. Nous pouvons interpréter cet « oublie » de deux façons : soit que le titre de propriété des autochtones était présumé par les autorités britanniques ou bien ces derniers considéraient les autochtones comme de simples occupants qu'il ne fallait pas trop déranger. N'oublions pas, que dans l'imaginaire britannique de l'époque, les autochtones restaient une sous-culture qui n'avait pas encore atteint son stade d'évolution et que le bon père de famille, le Roi, devait les aider à intégrer la modernité. Alors que les Canadiens et les Français, nouvellement conquis, étaient tout de même des Européens malgré leur défaite. Les autochtones représentant une source d'incertitude pour les autorités insulaires, le Roi ordonna au Gouverneur Murray de rallier les indigènes à la Couronne : « [ ] Vous devez plutôt employer les meilleurs moyens possibles pour gagner l'affection et les attacher à Notre gouvernement […]. » (50). Les droits reconnus par la Proclamation royale de 1763 ont souvent été reconnus comme les droits liés territoires originaux des autochtones et non pas ceux liés aux territoires d'adoption suite aux déplacements des autochtones sous le Régime français. Daniel Claus, l'agent des affaires indiennes au Canada, écrivait pour justifier son refus d'accorder plus de terres aux Hurons de la région de Québec :
Tout ce que je peux dire sur le sujet est que quiconque, peuple ou individu, quitte son territoire d'origine dans le but de s'établir dans n'importe quel pays […] il est tout à fait raisonnable de supposer, même s'attendre, à ce qu'ils se soumettent et conforme aux lois et coutumes du pays d'accueil. (51) (trad. libre)
Enfin, les titres de propriétés ont été octroyés aux autochtones lorsque ces titres ne menaçaient par l'intégrité de la nouvelle colonie anglaise. Comme le disait André Émond :
Tout en acceptant le principe de l'existence d'un titre indien originaire dans les anciennes possessions françaises, les autorités britanniques ont néanmoins modulé l'application de ce principe en fonction du territoire visé. Elles ont, en effet, beaucoup plus facilement reconnu le titre indien au nord et à l'ouest de la colonie de Québec, tel que l'a défini la Proclamation de 1763, qu'à l'intérieur de ses frontières. Cette attitude, de la part des autorités britanniques, reflétait l'importance politique des limites territoriales. […] Nous convenons donc que les droits des autochtones de la colonie sur leurs terres tribales traditionnelles n'ont pas toujours été respectés, loin de là. Par ailleurs, il paraît indiscutable que les Britanniques aient reconnu le principe de leur existence et promis de les protéger. (52)
Finalement, on peut affirmer que la principale fonction des autorités britanniques a été d'éviter les conflits avec les autochtones. Leurs droits se limitaient à ceux qui n'empêchaient pas la Couronne d'exercer sa souveraineté. Pour preuve, encore aujourd'hui, le seul territoire officiel autochtone est le récent Nunavutt. Nous remarquons par sa position qu'il ne menace nullement l'intégrité du territoire canadien. Situer dans une région inaccessible et aride, il est peu probable qu'un déplacement massif de blancs nuise l'équilibre local! Tout le reste des communautés autochtones consiste en des réserves - tutelles ou des territoires du domaine public à l'exception des autochtones du Nord-Ouest québécois, signataires de la Convention de la Baie James qui ont obtenu de nombreux droits spécifiques.
Le gouvernement fédéral est constitutionnellement le seul responsable de la question indienne, donc responsable de la situation actuelle. Par la seule présence de cette responsabilité, on voit la mise en tutelle des peuples des premières nations. Il n'y a jamais eu de ministère des affaires françaises… pour gérer l'avenir des descendants français au Canada. On voit donc immédiatement la différence de perception. Les autochtones ont besoins du bon père de famille pour se diriger et passer chacune des étapes qui mènent à la modernité. Jamais a-t-on tenté de comprendre le concept de propriété des autochtones, de les comprendre en temps que peuple souverain. Avant l'arrivée des Européens, les autochtones possédaient plusieurs territoires divisés entre nations, ils faisaient du commerce, la guerre, avait une notion des frontières très aiguës, possédaient leurs chefs, leurs religions et ils étaient parfaitement autonomes (53). Où est cet héritage? Quelle justification peut-on donner à l'usurpation de leur souverain par les autorités encore aujourd'hui? Ce paternaliste a eu comme conséquence de déstructurer les nations autochtones, leur économie traditionnelle qui aurait sans doute évoluée si les Européens les avaient considérés comme égaux et ne les avaient pas exploités comme ils l'ont été dans le passé. Aujourd'hui, malgré une perception d'un sentiment de culpabilité apparent, on achète la paix, mais des efforts désorganisés ponctuels ne peuvent redonner la fierté à un peuple dépendant des subventions gouvernementales. (54). L'application des traités à trop été longue et ardue et c'est parfois même étalée sur des dizaines d'années (55).
Une des raisons la plus souvent invoquée est la difficulté de prouver les prétentions autochtones. Il manque de preuve (56). Dans Kruger and Manuel c. La Reine (57), le Juge Dickson décrivait la problématique du fait que les revendications autochtones relevaient de l'histoire, de légende et l'obligation politique et morale. Si la revendication d'une bande autochtone qui, respectant certains critères, était considérée comme une problématique judiciaire - et non politique - il faut considérer les faits pertinents à cette bande et son territoire en particulier et ne faire aucune généralité. D'où la problématique de tenter de comprendre une situation particulière avec les règles de preuves contraignantes du droit canadien. On force les autochtones à se conformer à un système de droit qui peut difficilement comprendre leurs prétentions. Depuis l'affaire Van Der Peet (58), la Cour suprême demande pour les revendications autochtones la preuve de l'exercice des droits avant l'arrivée des Européens sur les territoires en cause. Pour prouver un titre autochtone, depuis l'affaire Blake Lake (59), un autochtone doit prouver que (1) ces ancêtres étaient des membres d'une société organisée; (2) que son peuple occupait un territoire spécifique d'où émane la revendication territoriale, (3) que l'occupation du territoire était exclusive et (4) que l'occupation était un fait reconnu lors de la prise de souveraineté par l'Angleterre. On impose donc une preuve adaptée à l'avantage du conquérant. On soumet l'autochtone qui a une conception très différente de la propriété à la Common Law. Il doit se confronter au système judiciaire alors que la solution devrait sans doute être politique. C'est une apparence de sécurité pour les autorités publiques de confier le règlement des différends autochtones aux tribunaux… ceci frise la lâcheté politique. Les sociétés autochtones sont reconnues pour avoir une perception différente du temps, de l'espace, du territoire et c'est continuellement notre façon de voir les choses que nous leur imposons.
L'imposition de mesures législatives aux autochtones restera toujours mal adaptée. D'où l'intérêt de la Convention de la Baie James. Cette convention de nature contractuelle, est un pas intéressant vers une négociation entre égaux. Avec ses défauts et qualités, cette dernière a été le fruit d'une négociation et non l'imposition de mesures arbitraires, les deux parties y ayant consenties sa force est d'autant plus augmentée :
Et puisque les autochtones ont consenti à cette Convention, l'État, d'une part peut occulter l'imposition de sa volonté qui découle du rapport de force en place en 1975 et, d'autre part, invoquer le consentement des autochtones comme argument à l'encontre des nouvelles revendications à l'encontre des nouvelles revendications de ceux-ci. Puisqu'ils ont accepté la Convention, dira-t-on, comment peuvent-ils maintenant s'en plaindre? (60)
En effet, cette convention a été le fruit d'une entente et à accorder des droits importants aux autochtones signataires :
La Convention, en considération de l'abandon par les Cris et les Inuits de leurs droits ancestraux, leur accorde une gamme destinée à favoriser leur développement économique et culturel. Ces avantages comprennent le versement de compensations monétaires d'élevant à 150 millions de dollars, l'octroi de certains droits territoriaux de chasse et de pêche et la création d'un programme de soutien aux chasseurs, ainsi que la création d'administrations régionales et locales ayant certaines compétences en matière d'éducation, de santé et de services sociaux, de police, de transport et de développement économique. (61)
Cette méthode reconnaît le statut des autochtones et est enfin le résultat d'une entente émanant des deux parties. Comme le souligne Grammond cette convention comporte un aspect de droit international unique qui est la négociation entre deux peuples soit les Québécois et les Cris :
En plus de créer des obligations dans le système interne canadien, la Convention, selon la conception des autochtones, représente une entente fondamentale devant régir les relations entre nations. Et, puisqu'il s'agit de nations, on doit également envisager la possibilité que la Convention puisse revêtir certaines caractéristiques d'un traité international. Les traités impliquent donc une interaction entre trois ordres juridiques différents : l'ordre autochtone, l'ordre canadien et l'ordre international. (62)
Une telle approche de négociation est intéressante, mais pour arriver à cette convention négociée, un débat juridique a eu lieu et surtout un changement d'attitude important de la part du Gouvernement du Québec, il serait sans doute intéressant de nous le rappeler, car il touche de façon intéressante notre problème (le règlement de différend) et vise une ressource importante : hydroélectricité.
3) La Convention de la Baie James
Au début des années soixante-dix, les Cris et les Inuits occupaient le Nord du Québec (comme ils l'ont toujours fait). Les Cris et Inuit dépendaient en grande partie d'une économie traditionnelle soit de chasse, de pêche et de trappe. Le territoire de la Baie James était isolé du reste du Québec, car il n'y avait pas encore de route menant à ces contrées éloignées. Comme unique lien permanent avec le Sud, il y avait la voie des airs qui permettaient d'atteindre certaines communautés autochtones. En période estivale, il y avait un service de bateau qui était utilisé pour approvisionner les villages nordiques.
Les Cris s'étaient joints à l'Association des Indiens du Québec qui revendiquait auprès des différents gouvernements les droits des Indiens sur la majeure partie du Québec. De plus, ladite Association exigeait une compensation financière pour renoncer à leurs droits sur la majeure partie du Québec!
Les Inuits de leur côté avaient mis sur pied un projet de gouvernement régional. En 1971, des représentants Inuits déposèrent auprès du gouvernement la proposition officielle pour la création d'un gouvernement régional au Nouveau Québec.
Durant la même année, on assiste à la création d'une association ethnique la « Northern Quebec Inuit Association » qui prône la défense des droits des Inuits. Ce regroupement réussit à convaincre les délégués des différents villages inuits qu'il était prioritaire de défendre d'abord les droits des autochtones et ensuite de penser à la création d'un gouvernement régional.
On constate que déjà dans les années soixante-dix, autant chez les Cris que chez les Inuits, la préoccupation et le souci de défendre leurs droits et leur territorialité D'où le conflit avec les ambitions de développement du gouvernement québécois dans le Nord de la province.
b) Le jugement de première instance
Le conflit entre les autochtones et le Gouvernement du Québec se rendit devant les tribunaux et le jugement Malouf (63) en est le résultat. Ce jugement du Juge Malouf a été qualifié à l'époque comme étant un jugement important, avec une vision humanisme et juste et à l'égard d'une minorité. Le Juge Malouf commence par résumer la nature des procédures. La demande d'injonction interlocutoire des autochtones visait à obtenir un ordre d'arrêter certains travaux majeurs faits par les intimés dans le territoire et les territoires adjacents. Ils prétendaient que ces travaux gênaient et causaient des préjudices à leurs droits personnels et à leurs droits d'usufruit que les Cris et les Inuits ont exercés et exerçaient toujours dans la partie Nord du Québec incluant les droits de trappe, de chasse et de pêche.
Un point intéressant pour notre sujet est que le tribunal devait se prononcer sur la possibilité pour les autochtones de produire différents traités en preuve lors de l'audition. Le tribunal décida par l'affirmative et accepta la production des traités afin de se prononcer sur l'existence ou non des droits autochtones allégués dans leurs procédures. Dans cette affaire, le tribunal a procédé à l'étude des droits que soulevaient les Cries et Inuits. Puis, ces derniers ont tenté de démontrer au tribunal qu'ils vivaient totalement ou partiellement de la chasse, de la pêche et de la trappe et que la description des travaux nuisaient et brimaient leurs droits sur l'environnement mettant ainsi en péril leur style de vie traditionnelle basé sur la chasse, la pêche et la trappe.
Finalement, le Juge Malouf, après avoir pris compte de la preuve qui a été déposée devant lui, en arrive à la conclusion que la requête en injonction déposée par les autochtones était fondée et ordonna aux parties mises en cause, à leurs administrateurs, à leurs employés, leurs agents ou toute autre personne agissant sous leur autorité, de cesser immédiatement tous les travaux, opérations et projets dans le territoire des Cris incluant les travaux de construction des routes, barrages, digues, ponts et autres travaux connexes. Le juge va même jusqu'à ordonner aux défendeurs de cesser de violer les droits de propriété et de causer des dommages à l'environnement et aux ressources naturelles sur le territoire où les autochtones avaient des droits.
Bien entendu, suite à ce jugement favorable à l'endroit des Cris, la SEBJ (la Société d'Énergie de la Baie James), la SDBJ (la Société de développement de la Baie James) et les autres parties impliquées dans ce dossier poussèrent le dossier auprès de la Cour d'appel du Québec.
Le jugement du 15 novembre 1973 marque un point tournant dans l'attitude du gouvernement du Québec. L'arrêt des travaux était regrettable et fit beaucoup de bruit, mais on a également critiqué le gouvernement quant à la manière et l'attitude avec laquelle il avait traité les peuples autochtones dans ce dossier.
Le jugement favorisa la cause autochtone dans le sens qu'il reconnaissait l'existence d'un titre autochtone et admettait des droits clairement définis à savoir : un droit de propriété autochtone et reconnaissait que les autochtones pouvaient bénéficier d'un style de vie basé sur la chasse, la pêche et la trappe et que tout empiétement sur ces droits constituait une violation de leurs droits et rendait donc les coupables passibles d'une poursuite en injonction à laquelle se greffait une demande de dommage et intérêts.
Le gouvernement du Québec suivit l'opinion publique suite à l'effet du jugement du Juge Malouf et désignait John Ciaccia pour représenter le gouvernement à des négociations avec les autochtones. Malgré que les leaders autochtones étaient d'accord pour négocier, ces derniers voulaient d'abord une entente, leur permettant de préserver leur style de vie basé sur la chasse, la pêche et la trappe et ce qui voulait dire des changements significatifs au projet.
Cependant, fort d'un jugement, les Cris et les Inuits voulaient faire arrêter les travaux de la Baie James ce qu'ils avaient obtenu via le jugement du Juge Malouf. Des négociations de dernières minutes ont été tentées par les représentants des gouvernements et de la SDBJ. Le gouvernement du Québec demandait aux autochtones de renoncer aux effets du jugement, car l'arrêt des travaux signifiait de lourdes conséquences financières pour l'État québécois.
Les négociations de dernières minutes échouèrent et la Société d'Énergie de la Baie James, Hydro-Québec et la Société de développement de la Baie James ont déposé une requête en appel du jugement Malouf et ont demandé une suspension des effets de ce jugement.
c) L'appel
La Cour d'appel entendit les arguments des parties et rendait le 22 novembre 1973, un jugement suspendant les effets du jugement Malouf. La Cour d'appel conclut que les effets de l'injonction interlocutoire rendue devaient être suspendus pour des fins d'intérêt public, car qu'il en résulterait plusieurs inconvénients si le jugement devait être maintenu.
Les juges de la Cour d'appel procédèrent à l'audition de cette cause (64) et retinrent les faits suivants: que (1) le territoire concerné dans ce litige faisait partie de la Terre de Rupert qui fut concédée par Charles II, roi d'Angleterre à la Compagnie de la Baie d'Hudson par la charte royale du 2 mai 1670. Cette charte n'a pas reconnu l'existence d'un droit indien, elle concédait le territoire à la Compagnie de la Baie d'Hudson en pleine propriété et sans restriction. Nulle part dans la charte on ne fait mention que les autochtones auront quelque droit que se soit sur le territoire. Tout droit aborigène dans ce territoire s'il a déjà existé, se trouve éteint par la décision du roi. La jurisprudence de l'époque démontre que le droit public anglais en cette matière soumettait les populations indigènes au droit anglais et leur niait toute souveraineté; (2) que la Proclamation royale de 1763 a créé et non confirmé un droit indien sur certains territoires de la « Province of Quebec », tel qu'il existait à l'époque. Toutefois les juges soulignent que la Cour Suprême a déjà conclu, dans des jugements antérieurs, que la Terre de Rupert était expressément exclue de l'application de cette proclamation royale. Les juges concluent donc que la Proclamation royale de 1763 ne doit recevoir aucune application pour la solution du litige. Le tribunal conclut que (3) le droit indien n'a pas été clairement identifié . De plus, il a été mis en preuve que les travaux qui ont été entrepris ne nuiraient pas aux activités de chasse, de pêche et de trappe des intimés. Il a été également mis en preuve qu'il n'y aurait aucun déplacement des populations Cris et Inuit suite aux travaux, que les lots de trappe ne seront pratiquement pas touchés et qu'il y a peu de famille qui dépende de la terre et que les activités reliées à la chasse et la pêche ne seront pas affectées par les travaux.
Finalement, étant donné que les travaux ne touchent que 0,01 de 1% de la superficie du territoire, les juges mettent en doute l'importance de la notion de « mode de vie traditionnelle » dans le contexte de la cause, car ils considéraient que ce mode de vie avait déjà été grandement ébranlé depuis plusieurs années pour des raisons autres que les travaux. Également, le tribunal a procédé à l'analyse des inconvénients et conclut que le poids des inconvénients à l'égard des appelants leur est favorable, car l'arrêt des travaux serait désastreux et que les coûts reliés à la reprise des travaux sont considérables. Le tribunal conclut qu'il n'y a pas de preuve positive à l'effet que l'aménagement du territoire de la Baie James affectera le mode de vie traditionnelle des autochtones. Une dernière remarque de la Cour consista à nuancer la clarté du titre autochtone et l'intérêt de ces derniers et que finalement les Cris profiteront énormément de ces travaux. L'appel fut donc accueilli à la grande satisfaction de la SEBJ, SDBJ et du gouvernement québécois.
L'effet du jugement de la Cour d'appel eu pour effet de permettre la reprise des travaux et d'infliger un important revers à la partie autochtone. Ce qui amena les parties à négocier malgré l'appel à la Cour suprême du Canada du jugement par la partie défaite.
Malgré les négociations entre les parties autochtones et les parties gouvernementales, les Cris poussèrent la cause en dernière instance. Cependant, la Cour suprême refusa d'accorder la permission pour en appeler. Avec une majorité de trois contre deux, les juges ont considéré qu'il n'était pas justifié de renverser la décision de la Cour d'appel considérant qu'il n'y avait eu aucune démonstration à l'effet que la Cour n'avait pas exercé sa discrétion judiciaire ou l'avait mal exercée.
Les conséquences furent que d'obliger la partie autochtone à négocier avec les promoteurs du projet. Voyons maintenant, l'effet des négociations.
Les discussions s'établirent entre le représentant du gouvernement et les chefs autochtones initialement autour d'un cadre défini de négociation. Les autochtones avaient certains arguments de poids avec le jugement du Juge Malouf concernant les droits autochtones même si la Cour d'appel avait jugé ces droits mal définis. De son côté, le gouvernement pouvait forcer les autochtones à négocier, fort des jugements de la Cour d'appel et la confirmation de la Cour suprême.
Finalement, après de durs labeurs, une entente de principe est intervenue le 15 novembre 1974 et une entente finale le 11 novembre 1975. Cette entente fut la première convention d'importance conclue entre les autochtones et des entités gouvernementales. Dans cette convention, les parties ont déterminé leurs droits sur un territoire donné, mais également ont prévu l'avenir avec l'établissement d'un processus d'évaluation et d'analyse pour les travaux futurs. Pour la première fois au Canada, on prévoyait un mécanisme pour assurer la protection du mode de vie traditionnelle des autochtones.
Depuis ce jour, sans nier les défauts de la Convention, il n'en demeure pas moins que la Convention de la Baie James fait l'envie de plusieurs minorités que ce soit au Canada ou ailleurs dans le monde et qu'elle est un modèle du genre. On pourrait qualifier la Convention de la Baie James comme un véritable contrat social entre le Gouvernement du Québec et ses minorités autochtones.
Il faut dire que des pressions économiques ont sans doute aidé à assurer une négociation efficace d'un règlement global. L'entente négociée devait être une entente globale, durable et sans appel. Elle devait mettre un terme aux revendications des autochtones et entériner le projet hydroélectrique de La Grande. Les enjeux financiers étaient trop importants pour risquer un conflit avec les autochtones. Donc, ladite entente a également établi des règlements applicables au développement futur pour assurer un climat social positif pour les deux parties.
Cependant, pour arriver à une telle Convention, un travail immense a dû être effectué pour éviter embûches et obstacles. Un grand nombre d'acteurs étaient impliqués afin d'obtenir un consensus difficile dans ces circonstances particulières. Cette entente se devait d'être viable considérant les sommes investies par le gouvernement. La Convention fut donc un beau risque. Par ailleurs, quels sont les avantages de cette Convention?
Un des premiers avantages est l'implantation d'un véritable contrat social entre les communautés signataires de la Convention et du gouvernement. On y retrouve un régime de terre, un régime de revenus garantis (entre autres le régime de chasse, pêche et trappe) et une nouvelle façon d'administrer le territoire. Par la suite, la Convention à assurer la réalisation du développement hydroélectrique dans une paix sociale souhaitable. La Convention prévoit les développements futurs et des mesures de compensation. Par contre, ces avantages entraînent certains inconvénients. D'abord, la complexité de la mise en application et les nombreux organismes créés pour la gestion de la Convention. Cette complexité entraîne un processus de révision difficile. L'éternelle question d'éthique de monnayer des droits fondamentaux contre une rémunération demeure toujours… mais ceci est un autre débat. La Convention entraîne une complexité réglementaire et juridique importante. Fondamentalement, l'impact principal de la Convention réside dans l'extinction des droits autochtones sur les territoires affectés par le document.
L'article 2.1 de la Convention de la Baie James stipule:
"En considération des droits et des avantages accordés par les présentes, aux Cris de la Baie James et aux Inuit du Québec, les Cris de la Baie James et les Inuit du Québec cèdent, renoncent, abandonnent et transportent par les présentes toutes leurs revendications, devoirs, titres et intérêts autochtones, quel qu'ils soient, aux terres et tant aux terres du territoire et du Québec, et le Québec et le Canada acceptent cette cession".
On pourrait croire que l'article est clair, mais les Cris disent avoir renoncé à leurs « droits territoriaux » et non à leurs « droits ancestraux » comme peuple. Cependant, la question qu'il faut se poser est à l'effet de savoir si un peuple sans territoire reste toujours un peuple? Au niveau des instances gouvernementales cette interprétation n'est pas retenue. Pour ces dernières, l'interprétation qui doit être donnée à la Convention de la Baie James en ce qui concerne l'extinction des droits et des titres est à l'effet que les droits des autochtones ont été éteints après la signature de la Convention de la Baie James et que le Gouvernement et les différentes instances ont clairement codifié et édicté les droits des autochtones sur le territoire. La signature par les autochtones, représente une renonciation à leurs droits.
Autrement dit, la Convention de la Baie James éteint les droits vagues des autochtones pour les remplacer par des droits clairement définis. Tout cela dans le but de réparer les injustices qui avaient été faites au peuple autochtone et d'en arriver à une paix sociale, qui nous espérons, sera durable. A ce stade-ci, il est important de noter que la Convention de la Baie James n'a pas aboli tous les droits des autochtones, mais la Convention a réglementé et a codifié les droits des autochtones, qui seront en vigueur sur ce territoire.
Comme nous pouvons le constater au niveau de l'interprétation de la clause d'extinction, il n'y a pas unanimité. Il est peut-être à souhaiter qu'un jour les tribunaux se prononce sur le qualificatif d'extinction de « droits territoriaux » pour savoir si cela comprend les « droits ancestraux » dans le contexte de la Convention.
h) Les conséquences de la Convention
Finalement, la Convention de la Baie James amène deux grands principes sur la table : le droit du Québec d'utiliser les ressources sur son territoire et en parallèle l'obligation pour le Québec de reconnaître les besoins spécifiques des autochtones qui habitent sur son territoire. Le Québec a fait un pas important avec cette Convention, car il affirme sa présence dans le Nord Québécois par une certaine extinction des droits autochtones et une négociation claire de ses compétences sur cet immense territoire. L'entente énonce que le Québec sera dès lors le garant déclaré des droits, du statut juridique et du bien-être des populations autochtones habitant le Nord de son territoire. Puis, le Québec prend conscience de la donnée autochtone comme jamais auparavant en démontrant qu'il est possible de s'entendre avec les autochtones et de les considérer comme égaux par une Convention contractuelle.
Les conséquences politiques seront que le gouvernement québécois intègrera le territoire du Nouveau-Québec à sa carte administrative et implantera des institutions et organismes semblables à ceux du Sud (municipalité, commission scolaire, corporation de développement). Dans l'ensemble, la population nordique ne dispose que d'un pouvoir exécutif et consultatif, leurs nouvelles institutions étant soumises aux lois provinciales. En bout de ligne, la Convention a établi une fois pour toute l'autorité du Québec de disposer du territoire conformément à l'intérêt public et à la politique nationale du Québec.
Dans notre cas, ce qui nous intéresse dans la Convention est sans doute la négociation entre égaux et partenaires. Par contre, cette approche n'est pas employée par tous. Prenons par exemple la première version du projet de Déclaration interaméricaine des droits des peuples autochtones qui a été adopté en 1995, Carol Hinning y dénote :
La participation autochtone y a été jusqu'à présent, limitée et ce, en grande partie, en raison de difficultés propres à l'O.É.A. Le texte même de la première version rédigée par la Commission interaméricaine soulève de nombreuses questions. À la lumière de la faible participation autochtone, on est en mesure de se demander s'il ne reflète pas davantage la perception qu'ont les États des peuples autochtones vivant à l'intérieur de leurs frontières plutôt que celle que ces peuples ont d'eux-mêmes, de leur passé, de leur présent et de leur avenir. (65)
On constate encore que l'attitude paternalisme vis-à-vis les autochtones n'est pas propre au Canada, mais un trait caractéristique des gouvernements des Amériques. Cependant, il est important de noter que le Canada à tout de même consulté certaines organisations autochtones lors des travaux préliminaires, ce qui est nettement mieux que beaucoup d'autres pays signataires. La déclaration, comporte une section liée au titre de propriété qui reconnaît le caractère exclusif, inaliénable et imprescriptible des titres de propriété autochtones antérieurs à la création de l'État. Ces titres de propriété ne pouvant être modifiés que par un consentement mutuel de l'État et des peuples concernés (66).
Le Canada, qu'on pourrait croire respectueux et ouvert à la population autochtone est pourtant malheureusement parfois aussi fermé que les autres États à l'accession de ces derniers à un réel pouvoir politique. Comme le faisait remarquer James Youngblood Hensenson :
Sans une balance entre les points de vue autochtones et la vision eurocentrisme, le fédéralisme existant reflète une domination politique et une oppression basée sur des mésententes coloniales. Sans regards vers les visions autochtones, langues, droits et traités, le système légal canadien ne peut être équitable et se qualifier de démocratique (67). (trad. libre)
Donc, nous pouvons nous permettre de remonter aux origines britanniques du système politique canadien pour expliquer la non représentativité des autochtones au sein de ses institutions. Le système parlementaire britannique n'a jamais été conçu pour représenter les minorités. Il est conçu pour de grands parties majoritaires avec des visions quasi identiques. Il est incapable de répondre aux besoins de communautés non-concentré. Pensons par exemple à l'Action Démocratique du Québec qui malgré ses 14% de faveurs populaire ne réussi à obtenir qu'un seul et unique siège à l'Assemblée Nationale.
Le besoin d'un système politique qui reconnaît les communautés du Canada se fait de plus en plus criant. Illustrons la perception des autochtones vis à vis leur relation avec le gouvernement. Ces derniers conçoivent les différents traités qu'ils sont signés par le passé comme des conventions régies par le droit international.
Dans un sens, le Canada comme tel n'est qu'une création conventionnelle et non le fruit de peuples fondateurs. Les premières nations n'acceptent pas que les traités émanent du notre droit interne. Elles donnent en exemple que pour la signature des premiers traités, c'est le protocole autochtone qui était suivi (68). Ces traités, qui ont été fait dans le cadre de la procédure autochtone ont donc une importance primordiale, même de sacré, car émanant d'un échange de volonté. Jamais ces derniers, tout en reconnaissant que les rois européens étaient les rois des sujets européens, n'ont renoncé à leur souveraineté pour se blottir sous la tutelle du souverain d'Angleterre. Les traités initiaux avaient comme intention première de renforcer l'entraide et l'échange entre partenaire et favoriser le dialogue.
Pourtant, tout va changer sous le règne victorien, la relation change. Désormais, le soleil ne se couche jamais sur l'Empire britannique et ce dernier signe des traités avec « ses » sujets autochtones. La Couronne est maintenant directement responsable des traités avec les autochtones et non pas les gouvernements coloniaux. Il y a un régime dualiste, les autochtones son sous le bras protecteur de « Sa majesté ». Cette forme de négociation était issue de la prérogative royale reconnue par la constitution britannique. C'est ce statut de sujet de Sa majesté qui nient les autochtones.
4) Conclusion
Que pouvons-nous retenir de cet essai sur le règlement des différends? Il est évident, selon notre recherche, qu'il n'existe pas de véritable système qui permet d'aborder les différends entre les autochtones et le peuple canadien. Les tribunaux de notre pays sont la seule source évidente qui procède à régler les conflits sur les droits de propriété avec les autochtones. Notre système juridique est passif, nous attendons qu'un conflit éclate au sein d'une communauté afin de régler le problème souvent vieux de plusieurs années. Les litiges concernant des lots de terres sont source d'occupation pour les magistrats du pays. Un système pro-actif de la part du gouvernement, et non passif, serait déjà une bonne initiative afin de devancer les multitudes de possibilités de conflits internes.
Nous pouvons constater que la seule négociation intervenue entre le gouvernement du Québec et les peuples autochtones a donné naissance à la Convention de la Baie James. Le caractère consensuel est la distinction fondamentale de résolution des différends. Lorsque les tribunaux imposent des solutions juridiques basées sur le raisonnement et l'analyse des lois, les résultats ne sont pas les mêmes. Les tribunaux devraient intervenir à la suite de l'essai de l'application d'une convention entre les parties et non en tant que solutionnaire du conflit. Lorsque deux individus contractent, ils décident des modalités d'entente, d'application et de pénalité du non respect de leur contrat. Si un problème survient, ils feront appel aux tribunaux en dernier recours et non en tant que solution ultime. La démarche n'est pas la même relativement au titre de propriété des autochtones. Le gouvernement réfère directement aux tribunaux afin d'établir les modalités d'application des titres. Une négociation d'égal à égal devrait précéder l'intervention des tribunaux.
Les autochtones sont un peuple détenant des droits fondamentaux et ancestraux sur des territoires, nous en sommes conscients. Pourquoi attendre l'éclatement d'un différend? Établir un système qui permettrait de mieux comprendre la situation autochtone au pays et leur besoin en tant que communauté. Ce ne sont pas des millions qui vont arrêter le problème d'isolement et de revendication territoriale, nous ne faisons que le repousser année après année. Le gouvernement a un rôle important dans la gestion des peuples sur son territoire. Se fermer les yeux et attendre les solutions imposées par les tribunaux ne fait pas avancer les mœurs et la vision que nous avons de ces peuples. Arriver à un consensus social, à une intégration de leurs valeurs dans notre système, un véritable partage d'idées et de solutions. L'imposition de solution n'a jamais portée fruit.
Afin de compléter cet essai, nous aimerions emprunter les mots de Thoreau qui exprime un idéal ou chacun peut se reconnaître dans l'institution gouvernementale :
Il me plaît d'imaginer un État qui puisse se permettre d'être juste envers tous les hommes et qui traite l'individu avec respect comme un voisin; qui ne jugerait pas sa propre quiétude menacée si quelques uns s'installaient à l'écart, ne s'y mêlant pas, en refusant l'étreinte, sans pour autant s'abstenir de remplir tous les devoirs de bons voisins et de compatriotes. Un État qui porterait ce genre de fruit, et le laisserait tomber aussi vite qu'il a mûri ouvrirait la voie à un État encore plus glorieux et parfait, que j'ai également imaginé sans le voir nulle part. (69)
a) Monographie
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(1995) 41 R.D. McGill 59.
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Loi approuvant la Convention de la Baie James et du Nord Québécois, L.R.Q., c. C-67.
Loi concernant l'agrandissement du territoire de la province de Québec par l'annexion de l'Ungava, L.Q. 1912, c. 7.
Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.)
Loi concernant les Indiens, S.R.C., 1927, c. 98.
Loi concernant les Indiens, S.C. 1951, c. 29.
Loi modifiant la Loi sur les Sauvages, S.C. 1927, c. 32.
Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1930, c. 25.
Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1933, c. 42.
Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, c. I-6.
Proclamation Royale, L.R.C. 1985, app. II, no. 1 aux pp. 1-7.
d) Jurispruence
Bande indienne de St. Mary's c. Cranbrook (Ville de) [1997] 2 R.C.S. 657.
Calder c. Procureur général de la C.-B., [1975] R.C.S. 313.
Canadien Pacifique Ltée c. Paul [1988] 2 R.C.S. 654.
Chef Max « One-Onti » Gros-Louis c. Société de Développement de la Baie-James, [1974] R.P. 38.
Delgamuukw c. Colombie-Britannique, [1997] 3 R.C.S. 1010.
Dimensional Investments Ltd. c. R. (1968) R.C.S. 93.
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Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85.
Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. 29.
R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101.
R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139.
R. c. Francis, [1988] 1 R.C.S. 1025.
R. c. Horse [1988] 1 R.C.S. 187.
R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; [1999] 3 R.C.S. 533.
R. c. Nikal [1996] 1 R.C.S. 1013.
R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S.1025.
R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.
R. c. Sundown [1999] 1 R.C.S. 393.
R. c. Van Der Peet (1996), 137 D.L.R. (4th) 289.
Roberts c. Canada [1989] 1 R.C.S. 322.
St-Catherine's Milling and Lumber c. The Queen, [1889] 14 A.C. 46.
Simon c. R., [1985] 2 R.C.S. 387.
Société de développement de la Baie James c. Chef Kanatewat, [1975] C.A. 166.
0 Mitchell c. Bande indienne Peguis, [1990] 2 R.C.S. 85.
0 Michel MORIN, L'usurpation de la souveraineté autochtone - Le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises de l'Amérique
du Nord, Montréal, Boréal, 1997, à la page 50.
0 Idem aux pages 44 et 45.
0 Nowegijick c. La Reine, [1983] 1 R.C.S. à la p.65
0 M. GUYOT (dir.), Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle, canonique et bénéficiale, t.6, Paris, Visse, 1784, « Droit
naturel », p.518.
0 L'origine de la propriété selon Grotius voir: Michel MORIN, L'usurpation de la souveraineté autochtone - Le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises de l'Amérique du Nord, Montréal, Boréal, 1997, à la page p.44.
0 Pierre-André CÔTÉ. Interprétation juridique, 3e éd., Montréal, Thémis, 1999, 1035 p.
0 R. c. Sioui, [1990] 1 R.C.S.1025.
0 Idem.
0 Id.
0 Id. à la p. 1027.
0 Id. à la p. 1063.
0 Id à la p. 1027.
0 Convention de la Baie James et du Nord Québécois, 11 novembre 1975.
0 Chef Max « One-Onti » Gros-Louis c. Société de Développement de la Baie-James, [1974] R.P. 38.
0 L.R.C. 1985, app. II, no. 1 aux pp. 1-7.
0 Loi de 1982 sur le Canada, 1982, ch. 11 (R.-U.)
0 St-Catherine's Milling and Lumber c. The Queen, [1889] 14 A.C. 46.
0 Chef Max « One-Onti » Gros-Louis c. Société de Développement de la Baie-James, [1974] R.P. 38.
0 La société de développement de la Baie James c. Chef Kanatewat, [1975] C.A. 166.
0 Loi concernant l'agrandissement du territoire de la province de Québec par l'annexion de l'Ungava, L.Q. 1912, c. 7.
0 Convention de la Baie James et du Nord Québécois, 11 novembre 1975.
0 Calder c. Procureur général de la C.-B., [1975] R.C.S. 313.
0 Guérin c. R., [1984] 2 R.C.S. 335.
0 Simon c. R., [1985] 2 R.C.S. 387.
0 Loi sur les Indiens, S.R.C. 1970, c. I-6.
0 R. c. Francis, [1988] 1 R.C.S. 1025.
0 R. c. Sparrow, [1990] 1 R.C.S. 1075.
0 R. c. Adams, [1996] 3 R.C.S. 101.
0 R. c. Côté, [1996] 3 R.C.S. 139.
0 R. c. Marshall, [1999] 3 R.C.S. 456; [1999] 3 R.C.S. 533.
0 John H. BODLEY. Cultural Anthropologie : Tribes, States and the Global System, Mountain View, Mayfield, 1994, à la page 410.
0 Idem., p. 411.
0 Lewis H. MORGAN. Ancient Society, New-York, Henry Holt and Co., 1871, pp. 1 à 19.
0 John H. BODLEY. Cultural Anthropologie : Tribes, States and the Global System, Mountain View, Mayfield, 1994, à la page 416.
0 Alfred R. RADCLIFFE-BROWN. Primitive Society, New-York, The Free Press, 1952.
0 Bronislaw MALINOWSKI. « The Group and the Individual in Functional Analysis », American Journal of Sociology, No44, 1939, p. 938.
0 Franz BOAS. The Mind of the Primitive Man, New-York, Norton, 1911.
0 Par exemple : Edward T. HALL. La danse de la vie : temps culturel, temps vécu, Paris, Seuil, 1984.
0 Acte pourvoyant à l'émancipation graduelle des Sauvages, à la meilleure administration des affaires des Sauvages, et à l'extension des dispositions
de l'acte trente-et-un Victoria chapitre quarante-deux, S.C. 1869, c. 4.
0 Loi modifiant la Loi sur les Sauvages, S.C. 1927, c. 32, art. 6.
0 Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1930, c. 25, art. 16.
0 Loi modifiant la Loi sur les Indiens, S.C. 1933, c. 42, art. 7.
0 Voir : Loi concernant les Indiens, S.R.C., 1927, c. 98, art. 110.
0 Loi concernant les Indiens, S.C. 1951, c. 29. Art. 95
0 Loi concernant les Indiens, S.C. 1951, c. 29. Art. 94
0 (1995) 41 R.D. McGill 59.
0 L.R.C. 1985, app. II, no.1 à la p. 5.
0 Art. 42 des instructions reproduit dans Short et Doughty, Documents relatifs à l'histoire constitutionnelle du Canada, 1759-1791, vol. 1, 2e éd.,
Ottawa.
0 dans SHORT et DOUGHTY. Documents relatifs à l'histoire constitutionnelle du Canada, 1759-1791, vol. 1, 2e éd., Ottawa, à la p. 174.
0 Daniel CLAUS. Answer to the Hurons of Lorette, 28 juillet 1773, Archives nationales du Canada, Claus papers, M.G. 19, F1, vol. 1 à la p. 105.
0 (1995) 41 R.D. McGill 59.
0 Voir Michel MORIN, L'usurpation de la souveraineté autochtone - Le cas des peuples de la Nouvelle-France et des colonies anglaises de
l'Amérique du Nord, Montréal, Boréal, 1997.
0 Voir aussi : James YOUNGBLOOD HENDERSON. « Empowering Federalism », (1994) 58 Sask. L. Rev. 241.
0 Voir Peggy J. BLAIR. « Solemn Promises and Solum Rights : The Saugeen Ojibway Fishing grounds and R. v. Jones and Nadjiwon », (1997-1997) 28 R.D. Ottawa 125.
0 Brian J. GOVER et Mary Locke MACAULAY. « Snow Houses Leave No Ruins : Unique Evidence in Aboriginal » (1960), 60 Sask. L. Rev. 47.
0 (1977), 75 D.L.R. (3e) 434.
0 R. c. Van Der Peet (1996), 137 D.L.R. (4th) 289.
0 Hamlet of Black Lake c. Minister of Indian Affairs and Nothern Development (1979), 102 D.L.R. (3d) 513.
0 Sébastien GRAMMOND. « Les effets de la Convention de la Baie-James au regard du droit interne canadien et québécois ». (1992) R.D. McGill
761.
0 (1992) R.D. McGill à la p. 762.
0 (1992) R.D. McGill à la p. 762.
0 Chef Max « One-Onti » Gros-Louis c. Société de Développement de la Baie-James, [1974] R.P. 38.
0 La société de développement de la Baie James c. Chef Kanatewat, [1975] C.A. 166.
0 Carol HILLING. « La protection des droits des peuples autochtones et de leurs membres dans les Amériques », (1996) 41 R.D. McGill à la p. 857.
0 (1996) 41 R.D. McGill 855.
0 James YOUGNBLOOD HENDERSON. « Empowering Treaty Federalism » (1994), 58 Sask. L.R. 241.
0 (1994), 58 Sask. L.R. 241.
0 THOREAU. « La désobéissance civile », Paris, Mille et une nuits, 1996, à la page 48.