Les modes de résolution des conflits dans le cyberespace
Par : Karine Rousseau
Université de Montréal
Le 25 avril 2000
Table des Matières
1 Introduction 3
2 L'environnement cybernétique 4
2.1 Les conflits cybernétiques 5
2.2 Initiatives récentes de résolution des conflits dans le cyberespace 7
3 Choix d'un mode de résolution des conflits dans le cyberespace 11
3.1 Divers modes alternatifs de résolution des conflits 11
3.2 Un mode coopératif adapté pour le règlement des conflits cybernétiques 15
4 Conclusion 24
5 Bibliographie 25
Le cyberespace, par l'intermédiaire des réseaux interconnectés, permet aux internautes de communiquer, de diffuser des informations à travers la communauté cybernétique et de transiger. Les gouvernements de nombreux pays, les organismes locaux ou internationaux, les petites, moyennes et grandes entreprises, les diverses institutions ainsi que les individus, ont tous la possibilité d'accéder à cet environnement électronique. De cet accès au cyberespace résulte inévitablement divers conflits en raison de la facilité d'interagir avec tous les usagers de ces réseaux. «En effet, à mesure que l'interconnexion est favorisée, il y a plus de risques de conflits ou de divergences entre les différentes communautés.» (1)
Pour régler les conflits dans la communauté cybernétique, les modes alternatifs de résolution des conflits semblent mieux adaptés aux réalités des environnements électroniques, mais certaines difficultés subsistent. Certaines adaptations doivent être effectuées. La négociation sans l'intervention d'un tiers, la médiation et l'arbitrage sont des modes de résolution des conflits accessibles dans le cyberespace.
Le cyberespace présente diverses caractéristiques propres aux environnements électroniques. Tous les modes de résolution des conflits qui surviennent dans le cyberespace doivent prendre en considération ces caractéristiques pour être effectifs. Premièrement, il faut distinguer les différents conflits susceptibles de survenir dans les environnements électroniques et présenter les divers mécanismes de résolution des conflits actuellement accessibles ou expérimentés sur Internet. Deuxièmement, il faut analyser les divers modes de résolution des différends hors réseaux. Par la suite, il faut déterminer, selon les expériences actuelles, l'effectivité des modes de résolution des conflits offerts sur Internet, les difficultés qui se posent et les adaptations nécessaires afin de répondre adéquatement aux réalités du cyberespace.
2 L'environnement cybernétique
Le cyberespace est considéré comme un lieu virtuel résultant des interconnections des réseaux informatiques. Il est impossible de localiser le cyberespace dans un endroit spécifique. Indéfini, le cyberespace ignore les frontières territoriales. «Le caractère résolument international et transfrontière des environnements électroniques soulève des problèmes d'application des droits nationaux. Outre ces problématiques, des difficultés d'harmonisation doivent également être soulignées. » (2)
Les nombreux réseaux interconnectés favorisent notamment l'interactivité entre les usagers. L'interactivité permet aux adeptes de la communauté cybernétique de communiquer entre eux, soit par le biais du courrier électronique ou par l'intermédiaire des sites Internet. Elle permet également d'effectuer des transactions commerciales et de transmettre ou recevoir divers types d'informations. De plus, l'accès aux communications internationales par les inforoutes est beaucoup plus facile et plus rapide, ce qui influence et augmente le niveau d'interactivité.
Les environnements électroniques permettent aux usagers d'exercer certaines activités tout en restant anonymes. Lors des interactions dans le cyberespace, il peut s'avérer très difficile de retracer notre interlocuteur dans certaines situations.
Les caractéristiques énoncées, propres aux environnements électroniques, influencent les conflits qui surviennent dans le cyberespace :
«In Cyberspace, unlike any real community, communication transcends time, space, and physical reality. This unique characteristic of the Internet influence the nature and type of disputes likely to arise on the Internet and thereby affect the type of dispute resolution process best suited for the forum.» (3)
2.1 Les conflits cybernétiques
Avant de faire la distinction entre les conflits traditionnels ou hors réseaux et les conflits cybernétiques, nous devons définir ce qu'est un conflit interpersonnel. Le conflit interpersonnel résulte d'un différend entre deux ou plusieurs parties. Plus précisément, selon le professeur Antaki :
«Le différend interpersonnel est un antagonisme, une opposition de sentiments ou d'opinions, entre des personnes ou des groupes. Il s'agit d'un événement survenant à l'intérieur d'une interaction sociale impliquant deux parties ou plus, lorsqu'à un moment donné, les différences perçues ou réelles entre les parties concernant certains gestes, certaines attentes ou certains droits, apparaissent suffisamment importantes à leurs yeux pour créer un blocage dans leur relation. » (4)
Toute personne peut être impliquée dans un différend interpersonnel à un moment ou à un autre. Ainsi, tous les individus interagissent, soit lors des relations d'affaires, sociales ou familiales. Les différents modes de communication permettent les interactions et de ces interactions peuvent survenir des conflits entre des parties antagonistes. Peu importe que les parties interagissent en présence l'une de l'autre, par l'intermédiaire d'un représentant, par téléphone ou par Internet, tous les types d'interactions sont susceptibles de générer un conflit dès lors que les intérêts, les opinions, les sentiments, les perceptions, les attitudes ou les interprétations sont en opposition.
Les interactions dans le cyberespace impliquent généralement différents acteurs. Ces acteurs utilisent Internet à des fins variées. Les premiers, les plus nombreux, sont les usagers que l'on retrouve dans la communauté cybernétique. Les usagers utilisent le réseau Internet à des fins personnelles pour explorer, communiquer, transmettre des informations ou transiger. Les commerçants, de leur côté, effectuent des transactions commerciales ou utilisent simplement le réseau Internet comme moyen de publicité. On retrouve aussi les fournisseurs d'accès Internet et les fournisseurs de services Internet qui permettent aux usagers et aux commerçants d'accéder au réseau Internet et de créer leur propre site Internet.
Le niveau d'interactivité entre tous ces acteurs s'accroît rapidement, notamment en raison du nombre d'usagers qui accèdent à Internet, au courrier électronique ou autres services offerts. Les commerçants qui décident de se lancer en affaires sur Internet en implantant leur propre site Internet afin de vendre des produits, fournir des services ou tout simplement faire de la publicité influencent le nombre d'interactions.
Les conflits qui naissent dans le cyberespace peuvent varier selon le genre, l'objectif, la nature de l'interaction et les parties impliquées.
Le premier type de conflit cybernétique est relié aux échanges commerciaux. Tout ce qui concerne le commerce électronique peut engendrer des conflits entre le commerçant, qui fait des affaires dans le cyberespace, et l'individu qui se procure des biens et services offerts sur Internet. À la limite, plusieurs problèmes peuvent être reliés à l'accès au service Internet offert par les fournisseurs d'accès ou de services Internet Les problèmes qui risquent de survenir se rapportent notamment à la livraison du bien, le paiement, la qualité du bien ou du service offert et la publicité mensongère. De plus, lorsque les usagers et les commerçants effectuent des échanges commerciaux, certaines transactions les obligent à transmettre des informations personnelles lors des paiements en ligne. La sécurité de ces informations ainsi que leur fiabilité peuvent occasionner des différends entre le consommateur et le commerçant.
Un second type de conflit cybernétique implique tout ce qui relève de la propriété intellectuelle. Grâce au cyberespace, il est maintenant beaucoup plus facile pour les auteurs de diffuser leurs œuvres. En contrepartie, cette facilité de diffusion engendre le problème de la reproduction non autorisée, illimitée et diffusée sans égard aux frontières territoriales. Leur utilisation est d'autant plus incontrôlable. Les problèmes reliés au droit d'auteur s'accentuent avec l'avènement du réseau Internet. De plus, un nouveau type de conflit, propre au cyberespace, peut surgir quant à l'utilisation des noms de domaine que l'on retrouve dans les adresses Internet. Ces noms de domaine soulèvent des problèmes, notamment quant à leur enregistrement, à la confusion entre divers noms de domaines et à la concurrence déloyale, tout comme les marques de commerce.
Un troisième type de conflit cybernétique est relié à la transmission d'informations à caractère problématique. La transmission d'informations sur Internet est grandement facilitée. En contrepartie, la qualité des informations véhiculées dans le cyberespace est incontrôlable. La protection de la vie privée et la réputation des particuliers ou des entreprises sur le réseau Internet sont plus difficiles à respecter, tout comme la discrimination qui est difficile à éviter. Les coupables, dans le cyberespace, peuvent rester anonymes, ce qui rend l'identification et la poursuite de ces derniers, impossible dans certaines situations.
Un quatrième type de conflit cybernétique est relié aux actes criminels commis sur Internet. Par exemple, la pornographie infantile et la fraude fiscale sont des actes criminels régulièrement commis sur Internet. La condamnation des criminels s'avère difficile, notamment en raison des difficultés à identifier les coupables.
On peut constater que les conflits cybernétiques ressemblent étrangement aux conflits rencontrés dans les environnements traditionnels. Ce qui peut différencier les conflits traditionnels des conflits cybernétiques est l'ampleur du dommage occasionné dans le cas d'une discrimination ou d'une atteinte à la réputation ou à la vie privée d'un individu, le degré d'anonymat et le nombre de conflits accentués dans les environnements électroniques. Par exemple, lors des différends interpersonnels traditionnels ou hors réseaux, il est généralement plus facile d'identifier les parties concernées par le conflit comparativement aux environnements électroniques. De plus, le caractère transfrontalier de l'environnement cybernétique, sa virtualité et son haut niveau d'interactivité entre les usagers contribuent à différencier les conflits cybernétiques des conflits hors réseaux. Ces caractéristiques démontrent l'importance d'établir un mode de résolution des conflits cybernétiques adapté au cyberespace.
2.2 Initiatives récentes de résolution des conflits dans le cyberespace
L'avènement du cyberespace favorise l'utilisation des mécanismes alternatifs de résolution des conflits, notamment en raison du caractère transfrontalier et du nombre accru d'interactions. Les conflits cybernétiques qui surviennent nécessitent la mise en place des modes alternatifs de résolution des conflits adaptés à ces environnements. Plusieurs modes de résolution des conflits sont actuellement à l'essai ou implantés dans le cyberespace.
Dans un premier temps, les parties ont la possibilité de tenter de régler leur conflit dans le cyberespace par la négociation sans l'intervention d'un tiers. D'une part, l'échange des messages électroniques permet aux parties de communiquer tout comme l'utilisation du téléphone. De plus en plus d'individus ont accès au courrier électronique et utilisent ce moyen pour échanger des informations ou pour négocier. D'autre part, diverses communautés se créent pour discuter ou échanger des informations sur un sujet précis. L'utilisation des « chat room » permet une communication écrite automatique entre les membres d'une communauté. L'utilisation des « chat room » peut être un autre moyen utilisé pour négocier. Les parties qui veulent utiliser un tel procédé doivent adhérer à la communauté qui offre un tel service.
Dans un deuxième temps, les autres modes de résolution des conflits dans le cyberespace sont basés sur les processus de la médiation et de l'arbitrage. Il existe plusieurs sites Internet qui offrent ce genre de services de résolution des conflits cybernétiques. (5)
Certains types de conflits peuvent permettre la coopération entre les parties, comparativement à certains conflits qui nécessitent un mode adjudicatif. Dans le cyberespace, on peut retrouver plusieurs sites Internet qui offrent aux usagers de les aider à résoudre leurs conflits, soit par la médiation ou l'arbitrage en ligne. Les sites proposent aux parties un processus prédéterminé selon le différend en cause. Par exemple, on peut retrouver un site Internet qui offre un service d'arbitrage pour régler les conflits concernant les noms de domaine (6), un service de médiation pour les conflits reliés aux achats et ventes effectués sur un site en particulier ou dans le cyberespace (7) ou un service de médiation et d'arbitrage pour les différends reliés à la propriété intellectuelle au niveau international (8). Tous les sites de résolution des différends dans le cyberespace semblent se spécialiser dans un type de conflit cybernétique spécifique. La raison principale qui incite les auteurs de ces sites à se spécialiser est en fonction de la compétence des arbitres ou des médiateurs qui offrent leurs services.
L'une des principales expériences qui a pris fin le 31 décembre 1999, est le CyberTribunal. Ce projet a été instauré sur Internet en 1996. Le CyberTribunal a été mis en place pour des raisons bien précises :
« Its goal is to identify the feasibility conditions for light, effective conflict prevention and resolution mechanisms for the various actors taking part in cyberespace transactions. The project has established an innovative service for the prevention and resolution of conflicts arising in cyberspace. » (9)
Le CyberTribunal offrait gratuitement un service de médiation et d'arbitrage. (10) Quant à la médiation, les parties devaient accepter, lors de la naissance du conflit, de soumettre leur conflit à ce service. Pour soumettre un différend à la médiation, toutes les parties concernées par le différend devaient donner leur consentement au processus de la médiation électronique offert par le CyberTribunal. Dès que le différend était présenté au CyberTribunal pour la médiation, le médiateur qui acceptait d'aider les parties en conflit, tentait dès lors de contacter toutes les parties, notamment le répondant, celui contre qui la plainte était placée. Ce dernier demeurait libre d'accepter ou de refuser le processus de médiation. Si les parties acceptaient de coopérer, alors un site sécuritaire était créé et assigné aux parties pour toute la durée de la médiation. De son côté, l'arbitrage s'effectuait selon le même modèle que la médiation, mais y ajoutait des règles plus procédurales. Les parties devaient avoir consenti, soit préalablement au moyen d'une convention d'arbitrage ou à défaut dès la naissance du conflit, de soumettre leur différend à l'arbitrage du CyberTribunal. Ils acceptaient ainsi les règles découlant de l'arbitrage. Tous les types de litiges pouvaient être soumis au CyberTribunal.
L'un des services les plus connus pour régler les conflits reliés à la propriété intellectuelle dans le cyberespace, est celui offert par l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (11). On y retrouve le Centre d'arbitrage et de médiation qui permet, depuis 1994, le règlement extrajudiciaire des litiges commerciaux internationaux, concernant la propriété intellectuelle, dans le cyberespace et même tout autre litige commercial international. Le Centre offre un service de médiation qui permet aux parties d'être assistées par un médiateur neutre. La médiation suivie, à défaut de règlement du litige, par un arbitrage, est offerte aux parties. Le service d'arbitrage seul est aussi offert aux parties.
Squaretrade (12) offre un service de médiation en ligne. Ce service tente de régler les conflits reliés au commerce électronique. L'objectif de ce site est de fournir un service de résolution des conflits qui surviennent dans le cyberespace, afin de préserver la confiance des consommateurs et des commerçants sur Internet. Les parties ont la possibilité de tenter de régler leur conflit sans l'intervention d'un médiateur. Dans le cas où les négociations échoueraient entre les parties, le site permet aux consommateurs et aux commerçants d'être assisté par un médiateur neutre qui tentera d'aider les parties à trouver une entente acceptable pour chacune des parties. Ce service est offert sans égard à la valeur de la transaction. Le critère important pour soumettre un différend est principalement l'insatisfaction du consommateur par rapport à un produit ou service reçu, du délai de livraison ou bien un commerçant qui n'a pas été payé pour le bien livré ou le service fourni. Tout différend relié au commerce électronique peut donc être présenté au Squaretrade. La partie qui décide de soumettre le différend au Squaretrade doit remplir un formulaire électronique décrivant ce qui s'est produit et ce qu'elle espère obtenir de l'autre partie. Ensuite, l'autre partie est avisée et on lui demande d'expliquer sa version des faits. Un site protégé par un mot de passe est créé et n'y ont accès que les parties et le médiateur. Le médiateur, en communiquant avec chacune des parties, tente de les aider à trouver une entente favorable à chacune. Si les parties ne peuvent toujours pas s'entendre, le médiateur recommande une solution aux parties qu'elles doivent prendre en considération et décider de l'accepter ou de la refuser.
eResolution (13) est un tribunal virtuel qui permet de régler les conflits relatifs aux noms de domaine dans les environnements électroniques. Ce site offre un service d'arbitrage en ligne. eResolution a été accrédité par Internet Corporation for Assignment Names and Numbers (ICAN). Les conflits relatifs aux noms de domaine concernent les marques de commerce. Une partie peut demander au service d'arbitrage eResolution de trancher le litige lorsqu'il y a concurrence déloyale, confusion ou utilisation d'une marque de commerce non autorisée. eResolution a été lancé le 1er janvier 2000. Plusieurs arbitres indépendants et impartiaux offrent leurs services et proviennent de différents pays à travers le monde. Lors de l'utilisation du service d'arbitrage eResolution, on offre aux parties de régler le conflit en moins de 60 jours.
Ces services en ligne sont offerts moyennant un prix prédéterminé par le site en question.
3 Choix d'un mode de résolution des conflits dans le cyberespace
La négociation sans l'intervention d'un tiers, la médiation et l'arbitrage sont des modes de résolution des conflits que l'on peut retrouver sur Internet.
Plusieurs sites Internet offrent aux usagers de soumettre leurs conflits à leur système de résolution, en leur assurant la confidentialité du processus et l'impartialité des médiateurs ou des arbitres selon le cas. En contrepartie, on peut demander aux parties d'accepter de coopérer, de maintenir la relation dans le respect et l'honnêteté, de faire preuve d'ouverture d'esprit et de ne pas intenter ou poursuivre des procédures légales contre l'autre partie. Mais chaque site Internet de résolution des conflits établit ses propres exigences.
Les modes alternatifs de résolution des différends permettent de régler les conflits soit en procédant par un mode coopératif ou plus adjudicatif. Dans quelles mesures ces divers modes sont-ils applicables aux environnements électroniques ? Quels sont les facteurs qui peuvent inciter les usagers à recourir à un tel procédé ? Quelles sont les difficultés qui se posent ? Quelles sont les adaptations requises ?
3.1 Divers modes alternatifs de résolution des conflits
En général, les modes alternatifs de résolution des conflits ont permis une alternative devenue nécessaire aux processus judiciaires :
« Le fardeau supporté par les tribunaux est devenu particulièrement lourd. C'est le résultat de l'accroissement de l'activité économique, de l'explosion technologique et des risques qu'elle engendre, des innombrables lois d'intervention économique ou de protection sociale, des nombreux recours pour l'interprétation des Chartes des droits, pourtant symboles de maturité sociale, de la judiciarisation accrue du système, et de la volonté louable d'assurer la plus grande accessibilité au système judiciaire. » (14)
Le nombre de litiges soumis au système judiciaire augmente, ce qui a pour effet d'engorger les tribunaux. Cet engorgement accroît les délais d'attente pour être entendu devant les tribunaux, ce qui peut pour certains individus ou entreprises, avoir des effets néfastes sur leurs relations personnelles ou commerciales. L'émergence des divers modes alternatifs de résolution des conflits permet aux parties d'envisager autrement le règlement de leur différend et leur permettre ainsi de préserver leur relation.
Selon l'auteur Marie-France Chabot, lors d'un conflit, les parties peuvent décider de l'éviter, de le désamorcer ou de l'affronter. (15) Dans le cas où les parties décideraient de l'affronter, trois approches peuvent être adoptées : l'approche perdant-perdant, l'approche gagnant-perdant et l'approche gagnant-gagnant. (16) La première approche de résolution des conflits est la résolution perdant-perdant. Chaque partie préfère le compromis plutôt que de voir l'autre gagner. Dans cette situation, les parties risquent de ne pas être satisfaites du règlement obtenu lors des négociations. La seconde approche de résolution des conflits est la résolution gagnant-perdant. Ce modèle permet à l'une des parties d'obtenir ce qu'elle réclamait, mais l'autre partie demeure insatisfaite. Afin d'obtenir ce qui est réclamé, la partie peut utiliser la force ou l'autorité. Ce modèle de résolution se produit fréquemment lors des litiges. Une tierce partie, investie d'un pouvoir décisionnel, peut trancher le litige en faveur d'une des parties. La troisième approche de résolution des conflits est la résolution gagnant-gagnant. Le résultat atteint par cette approche est une solution qui satisfait les deux parties à la négociation puisqu'elle intègre les différences des parties. Le conflit est envisagé comme un problème à résoudre et non à gagner au détriment de l'autre.
Lors d'une négociation, les parties impliquées dans un conflit interpersonnel sont influencées par différents aspects psychologiques, ainsi que par leur position. Les aspects psychologiques font référence aux intérêts des parties, les besoins, les valeurs de l'individu, l'état d'esprit et les perceptions de la situation conflictuelle (17). La position correspond à la demande ou à la réclamation de l'individu par rapport au différend.
Lorsque la position adoptée par une partie est basée sur ses droits ou ses pouvoirs afin d'obtenir le règlement voulu, les parties soumettent leur différend à un tiers investi d'un pouvoir décisionnel, tel un juge ou un arbitre. Une négociation, axée uniquement sur les positions, ignorant complètement les intérêts personnels des parties, peut être vouée à l'échec, puisque malgré une décision judiciaire ou arbitrale les parties peuvent demeurer insatisfaites. Dans une telle négociation, seul un résultat perdant-perdant ou perdant-gagnant peut être atteint, selon le professeur Antaki. (18)
Par contre, la négociation qui accorde une certaine importance aux intérêts des parties permet la coopération. En acceptant de prendre en considération les intérêts des parties, ces dernières tentent d'identifier les valeurs communes, favoriser la confiance et mieux comprendre l'autre partie. La coopération peut donner des résultats plus susceptibles de satisfaire les deux parties.
La première méthode de résolution des conflits qui peut être utilisée par les parties est la négociation sans l'intervention d'un tiers. La négociation peut s'effectuer entre des parties en présence l'une de l'autre, par téléphone, par voie électronique ou par représentant. Cette méthode permet aux parties d'économiser de l'argent, puisqu'il n'y a pas de tiers qui interviennent entre les parties et elle permet, dans certains cas, de sauver du temps. Cependant, tous les conflits ne peuvent être résolus par la simple négociation sans l'intervention d'un tiers.
Advenant un manque de coopération entre les parties, la négociation risque de ne pas réussir et les parties devront se tourner vers un autre mode de résolution des conflits, soit un mode coopératif ou adjudicatif.
D'un côté, la médiation est un processus non contraignant pour les parties, puisque les parties conviennent entre elles de soumettre leur différend à un médiateur qui est un tiers neutre. Le processus est entièrement volontaire. Plusieurs facteurs incitent les parties à soumettre leur conflit à la médiation. Premièrement, elles conservent le pourvoir de mettre fin à la médiation en tout temps. Deuxièmement, le règlement d'un conflit ne peut être imposé aux parties. Ainsi, les parties doivent consentir à tout accord. Ce processus favorise donc la collaboration et la coopération entre les parties. Sans coopération la médiation est vouée à l'échec. Troisièmement, le processus de médiation offre quelques avantages économiques aux parties, puisque normalement les coûts reliés à la négociation sont moindres que ceux reliés aux processus adjudicatifs. Quatrièmement, ce mode de résolution des conflits permet aux parties de conserver une bonne relation puisque le différend peut être réglé plus rapidement que les modes adjudicatifs, tel que les procédures judiciaires ou d'arbitrages. Cinquièmement, la médiation permet aux parties de satisfaire mutuellement leurs intérêts. Une solution à un différend de type gagnant-gagnant, assure aux parties d'être mieux satisfaites du règlement et de conserver des bonnes relations pour l'avenir. La solution au différend n'est pas assurée dès que les parties décident de soumettre le conflit à la médiation.
La coopération entre les parties est nécessaire. Le médiateur doit tenter par tous les moyens de préserver cet état coopératif, ce qui permet d'aider les parties à parvenir à une entente acceptable. Le rôle du médiateur est donc d'aider les parties à trouver un règlement au différend, tout en favorisant une ambiance propice à la collaboration. Le médiateur essaie d'amener les parties à découvrir leurs intérêts et éviter qu'elles restent sur leurs positions. Le médiateur tente par la suite d'amener les parties à rechercher une solution appropriée qui répondra pour le mieux aux intérêts de chaque partie. Dans le cas où les parties ne parviendraient pas à une entente, le médiateur peut aider les parties en proposant des solutions possibles ou envisageables. Les parties demeurent libres d'accepter ou de refuser ce qui est proposé par le médiateur.
D'un autre côté, les parties qui recourent à l'arbitrage acceptent d'emblée que la décision de l'arbitre soit contraignante et exécutoire. La décision arbitrale lie les parties. L'avantage pour les parties de recourir à l'arbitrage est le caractère non public du processus, tout comme la médiation, comparativement aux instances judiciaires. Pour recourir à l'arbitrage, les parties doivent consentir à une convention d'arbitrage. Les parties peuvent convenir de soumettre leur conflit par le billet d'une clause compromissoire, donc avant que le conflit survienne ou accepter dès la naissance du conflit de le soumettre à l'arbitrage. La décision arbitrale ne constitue pas nécessairement une solution au conflit. Les parties peuvent demeurer insatisfaites, leurs intérêts n'ayant pas été comblés. Dans un tel cas, les parties qui entretenaient des relations personnelles, professionnelles ou commerciales, avant l'apparition du conflit, verront probablement leur relation se détériorer ou se rompre, ce qui peut causer des répercussions graves, selon la relation entretenue par les parties.
L'arbitre, un tiers impartial, joue un rôle plus adjudicatif. La décision de l'arbitre est imposée aux parties. Tout comme le juge à un procès, l'arbitre doit trancher le litige entre les parties. Seules les positions des parties sont normalement prises en considération. On accorde une moins grande importance aux intérêts des parties.
Tous ces modes alternatifs de résolution des conflits sont actuellement disponibles dans le cyberespace. Cependant, les caractéristiques particulières des environnements électroniques peuvent affecter ces modes de résolution des conflits.
3.2 Un mode coopératif adapté pour le règlement des conflits cybernétiques
Aspects favorisant un recours aux modes de résolution des conflits cybernétiques dans les environnements électroniques
Plusieurs éléments favorisent un recours aux modes alternatifs de résolution des conflits dans le cyberespace.
Premièrement, il faut noter que la majorité des transactions actuellement effectuées dans le cyberespace sont de valeurs peu importantes. Cet aspect justifie un recours aux modes alternatifs de résolution des conflits dans le cyberespace, qui offrent des coûts moins élevés pour résoudre le conflit :
« Cette motivation à l'utilisation de la médiation, la gestion du futur, peut certes survenir dans le cyberespace. Néanmoins, il en existe une autre tout aussi importante : la modicité d'un pareil processus. Si l'on examine les études faites d'ores et déjà sur le type de produits ou de services (contrats de vente, de service, de licence, de location) qui sont échangés sur Internet, on se rend compte que le montant généralement peu élevé des transactions interdit un traitement judiciaire des éventuels différends qui sont susceptibles d'intervenir. » (19)
Les modes alternatifs de résolution des conflits dans le cyberespace doivent cependant être adaptés autant pour répondre aux conflits d'une valeur monétaire peu importante, qu'aux conflits d'une valeur plus importante, puisqu'il est clair que de tels conflits surviendront assez rapidement.
Deuxièmement, il importe que les différends cybernétiques soient réglés assez facilement. Le cyberespace constitue principalement un lieu d'interactions où les conflits surviennent plus rapidement que dans un environnement traditionnel. La vitesse des communications et la diminution des coûts reliés à ces communications favorisent les interactions. Il importe que les différends qui surviennent dans la communauté cybernétique se règlent le plus rapidement possible, afin de préserver l'harmonie entre les divers usagers de la communauté. Ainsi, un processus moins procédural et non affecté par l'attente occasionnée par l'engorgement des tribunaux peut permettre une résolution des conflits accélérée.
Troisièmement, dans plusieurs cas, les parties lors d'un conflit peuvent provenir de pays éloignés en raison des échanges transfrontaliers. Dans le cyberespace, les communications ou échanges internationaux sont facilement effectués et souvent sans que les parties en aient même connaissance. Le lieu de résidence des parties prend de l'importance lors de la naissance du conflit. Il peut être très avantageux pour les parties de considérer une négociation dans le cyberespace. Cela permet aux parties d'éviter de se déplacer et d'éviter des dépenses inutiles.
Ces quelques facteurs permettent de croire qu'un mode de résolution des conflits cybernétiques dans le cyberespace semble mieux adapté que les moyens traditionnels ou hors réseaux.
Difficultés rencontrées et adaptations imposées
Les modes de résolution des conflits dans le cyberespace présentent des intérêts particuliers, mais quelques difficultés peuvent se poser. Les difficultés peuvent varier selon le type de négociation effectué, soit la négociation sans l'intervention d'un tiers, la médiation et l'arbitrage en ligne.
Les individus peuvent hésiter à se soumettre aux processus de résolution des conflits dans le cyberespace, ayant peur du manque de confidentialité dans les environnements électroniques. Le professeur Ethan Katsh soulève bien cette difficulté :
« When ADR takes place in physical spaces, the context alone provides some support to maintaining confidentiality. In some programs, for example, case files are not preserved and, for face to face conversations or those occurring via the telephone, there is no physical record that can be obtained later and be used as documented proof. Similarly, any papers or notes kept by the neutral can be disposed of after the dispute is resolved. The problem in online communications is that communication over a network inevitably involves copying or allows for the copying of data multiple times. In the physical setting, one might take steps to assure that there is only one copy of something or that all existing copies of something are retrieved. In the online environment, one can request that copies be destroyed but the process of communication is such that it is sometimes difficult to even know when or how many copies are made. The simplest e-mail message may or may not involve a copy being saved on the sender's hard drive, on some service provider's backup system, on some temporary storage file, as well as on the recipient's hard drive. » (20)
La confidentialité, même si elle fait partie d'une entente acceptée par les parties, peut soulever des difficultés. L'usager pourra refuser de coopérer par crainte de se faire opposer toute communication par voie électronique dans le cas où le processus échouerait entre les parties ou serait utilisé contre lui à d'autres niveaux. Assurer la confidentialité aux parties qui négocient sur Internet peut donc s'avérer très difficile. Il n'existe, à l'heure actuelle, aucun moyen d'effacer toutes transmissions de données sur le réseau Internet.
La négociation effectuée par l'utilisation du courrier électronique exige que les parties écrivent, à l'aide du clavier de l'ordinateur, tout ce qu'elles veulent partager avec l'autre partie. Selon le professeur Kathleen Valley (21), la négociation via le courrier électronique semble moins efficace que celle face-à-face. Tout d'abord, elle considère que les gens mentent beaucoup plus facilement parce qu'ils se sentent moins liés par ce qui est écrit dans le message électronique que par ce qui peut être dit en présence de l'autre partie ou par téléphone. Ensuite, les chances de réussite d'une négociation par voie des échanges de messages électroniques sont beaucoup plus favorables lorsque les parties entretiennent déjà une relation personnelle ou commerciale. Dès que les parties en cause entretiennent une relation, il est possible pour ces dernières de parvenir plus facilement à régler leur conflit par l'utilisation du courrier électronique. Or, dans le cyberespace, les relations entretenues se font plus rares et sont moins importantes. La négociation par l'échange des messages électroniques peut sembler impossible si les parties n'entretiennent aucune relation puisque les parties sont plus tentées de rester sur leurs positions. Donc, les parties impliquées dans des relations interpersonnelles seront plus aptes à négocier par l'utilisation du courrier électronique, parce qu'elles accepteront plus facilement de coopérer entre elles afin de préserver une bonne relation. Il est plus difficile de croire que des étrangers acceptent de coopérer. La négociation semble donc être un moyen plus approprié pour les parties affectées par un conflit ayant une relation, soit d'affaire, familiale ou sociale. La médiation et l'arbitrage en ligne soulèvent les mêmes difficultés quant au mode de communication, mais un tiers intervient pour favoriser la qualité des échanges.
La médiation électronique permet aux parties de bénéficier des mêmes avantages que ceux offerts lors de l'utilisation de la médiation traditionnelle. Ainsi, les parties à la médiation en ligne décident volontairement de soumettre leur différend à la médiation. Les parties qui soumettent leur différend à la médiation électronique parviennent normalement au processus, lorsqu'une partie décide de soumettre le litige à la médiation offerte sur un site Internet particulier. Le médiateur tente ensuite d'entrer en contact avec l'autre partie, afin de lui demander si elle accepte de se soumettre au processus pour tenter de régler le différend. L'expérience du CyberTribunal (22) a permis de découvrir que le processus de médiation électronique ne reçoit pas facilement l'acceptation de la partie contre qui la plainte a été déposée. Cependant, tout comme il semble être le cas lors de la négociation par voie des échanges des messages électroniques, un tel refus est plus susceptible de survenir lorsque les parties n'entretiennent aucune relation, qui pourrait justifier l'acceptation de soumettre le différend à la médiation électronique.
Les parties qui consentent à une convention d'arbitrage en ligne, avant la survenance d'un conflit, seront plus susceptibles de consentir à un tel processus dès la survenance d'un différend ou à la demande de l'une ou l'autre des parties. La convention peut avoir un effet plus persuasif. Cependant, ce qui se pose comme problème est l'acceptation de la sentence arbitrale ou de son exécution. Il est clair que dans les limites du cyberespace, il peut être très difficile de faire exécuter une décision arbitrale en raison de son caractère transfrontalier et de l'anonymat des usagers dans certains cas. Un règlement obtenu dans le cadre d'une médiation en ligne porte plus à croire que les parties qui acceptent un règlement exécuteront leur entente survenue à l'amiable. Le processus volontaire de la médiation permet de croire qu'autant dans le cyberespace que dans les environnements traditionnels, les ententes seront plus respectées que les décisions arbitrales.
Ces difficultés affectent nécessairement le degré d'acceptation de ces modes de résolution des conflits. Malgré ces considérations, la médiation semble être le mode le plus approprié aux environnements électroniques.
« The advantages of cost effectiveness, the opportunity to undertake thoughtful discussions without the time pressure of an immediate confrontation, convenient access to other expert resources to provide illumination and understanding to resolving conflicts, and the capacity of the mediators to carefully document each
stage of negotiation suggests that on-line mediation could evolve as an important venue for the future resolution of certain
types of conflicts. » (23)
La coopération entre les usagers de la communauté cybernétique permet d'assurer une certaine harmonie entre tous les acteurs du cyberespace. Une solution imposée aux parties ne peut que détériorer l'harmonie nécessaire dans cette communauté. Un règlement à l'amiable permet aux parties d'être satisfaite et les encourage à poursuivre leurs activités dans le cyberespace.
Pour favoriser un recours à un mode de résolution des conflits plus coopératif, certaines adaptations sont requises.
Premièrement, certaines techniques de persuasion doivent être mises en application par les médiateurs pour favoriser l'intégration du répondant au processus de la médiation (24). Les principales techniques élaborées découlent de l'analyse de l'expérience de la cybermédiation dans le CyberTribunal effectuée par Vincent Gautrais et les professeurs Karim Benyekhlef et Pierre Trudel (25). La création d'un site Internet afin de permettre aux parties d'avoir accès à toute l'information qui concerne leur différend, peut jouer un rôle important de persuasion selon ces auteurs. La confidentialité et l'accès à l'information qui se rapporte au litige sont des éléments cruciaux. La création d'un site temporaire favorise donc la confiance des parties et les incite à procéder par la médiation. Il faut favoriser un état de confiance de la part des parties envers le tiers neutre et envers l'autre partie. Cette confiance permet aux usagers de coopérer et incidemment, de régler le conflit qui oppose les parties antagonistes. La confiance des usagers est un élément très important que les médiateurs en ligne doivent gagner de la part de tous les adeptes de la communauté cybernétique.
Deuxièmement, il est tout aussi important que le médiateur présente certaines qualités essentielles. Il doit connaître et maîtriser les enjeux reliés au cyberespace et posséder les qualités d'un bon médiateur. L'un des moyens pour s'assurer de la compétence d'un médiateur et de la qualité du service offert est de vérifier l'accréditation ou la reconnaissance qui peut être donnée par un organisme gouvernemental ou bien réputé. Par exemple, eResolution a reçu une accréditation et le site de l'OMPI est reconnu au niveau international. Le cyberespace est un lieu virtuel où tous les types de régulation trouvent difficilement application. La qualité des informations reçues et transmises entre les usagers est incontrôlable. L'autorégulation est nécessaire. Il revient donc aux usagers eux-mêmes de déterminer ce qu'ils sont prêts à accepter ou à refuser. Un usager doit toujours tenter de vérifier le sérieux de l'information qu'il reçoit. Il est tout à fait normal que les usagers accordent une moins grande confiance aux sites de résolution des conflits puisque lorsqu'ils acceptent de soumettre leur différend à un site Internet, ils acceptent un médiateur ou un arbitre virtuel. Ils ne connaissent donc pas le tiers qui veut intervenir entre eux et qui se dit neutre. Seule la confiance peut leurs permettre de s'adonner complètement au procédé. Cette confiance peut s'acquérir notamment lorsqu'un site Internet possède une accréditation ou une certaine reconnaissance.
Troisièmement, l'efficacité des communications électroniques peut être affectée et peut ralentir le processus de la médiation. Le moyen de communication qui doit être employé par les parties peut donc affecter le déroulement du processus de la médiation :
« The facetoface portions are more difficult. As multimedia becomes common, recorded audio and video testimony within the adjudication database is conceivable. Until then, the most that can be done in a purely networked environment is interactive argument and presentation through a "chat" feature. It is far from clear, however, that this mode of electronic dispute resolution would be efficient because people type more slowly than they talk. » (26)
Il est vrai que la majorité des gens écrivent ou tapent beaucoup plus lentement qu'ils parlent. De plus, tout ce qui peut ou veut être dit n'est pas nécessairement écrit. Plusieurs individus seront défavorisés par ce fait. Certains usagers ont plus d'habiletés que d'autres quant à l'utilisation de ce mode de communication. La communication est l'un des éléments les plus importants de la négociation. Elle permet entre autre d'identifier les positions des parties, leurs besoins et leurs intérêts. Les parties qui parviennent à un règlement ont nécessairement réussi à communiquer de manière effective. Un manque de communication ou une mauvaise communication peut implicitement rendre une partie insatisfaite d'un règlement ou empêcher les parties de trouver une entente à l'amiable. Toute communication, même non-verbale, permet de découvrir ou de comprendre la vision de l'autre, de s'assurer de sa compréhension ou d'observer ses réactions. Ce qui est communiqué non verbalement lors d'une rencontre entre les individus, ne peut être perçu lors des communications électroniques :
« Finally, people are most comfortable in face to face contact which provides a richness of cues and information. Body language, tonal variations, pauses, all become part of the conversation. We also like to know as much as we can about the people with whom we are interacting. We want to know their age, gender, ethnicity, how they dress or wear their hair. We relate to people in the context of this information; we don't know whether trust between mediator and the participants can be developed as quickly in an on-line context, rather than a face-to face environment. Yet one can argue that this distance from the real world can be a virtue instead of a vice. Because the computer screen separates the parties, they can't focus on each other's presence. They are forced to focus on the substantive issues on the screen. The requirement that the parties focus on the substantive issues may in fact correct the gender imbalance that often exists in face-to-face mediations in divorce issues where the dysfunctional dynamics of the couple's relationship are reproduced in the mediation room and interfere with the parties ability to reach an agreement. » (27)
Le médiateur en ligne a donc un rôle important à jouer dans le cyberespace pour combler cette lacune. Il doit nécessairement bien résumer par écrit ce qui est communiqué et il doit jouer un rôle beaucoup plus inquisitoire pour s'assurer que tous les éléments nécessaires à la résolution du conflit ont été communiqués ou compris par l'autre partie.
Quatrièmement, la pluralité des cultures peut occasionner quelques difficultés. Ainsi, l'une des réalités du cyberespace est son caractère transfrontalier. Cet espace sans frontière permet des interactions internationales. Des usagers de la communauté cybernétique interagissent facilement avec des individus de cultures différentes. Ces différences culturelles peuvent affecter les interactions dès la naissance d'un différend. Les parties de cultures étrangères ont beaucoup plus de difficultés à négocier. Le médiateur doit en tenir compte et être apte à passer outre ces différences culturelles. Par exemple, la culture japonaise considère la négociation comme une collaboration ou un échange d'informations. Ils recherchent l'harmonie lors de la négociation plutôt qu'un affrontement. Les auteurs E. Wendy Trachte-Huber et Stephen Huber présentent dans leur ouvrage la perspective de Dean Allen Foster quant à la négociation à travers les frontières : « The very definition of negotiating can vary culture to culture ...» (28). L'auteur Dean Allen Foster soulève que certaines cultures envisagent la négociation comme une opportunité à développer une relation, contrairement à d'autres, pour qui la relation est sans importance. Il donne comme exemple : «Americans tend to view negotiating as a competitive process of offers and counteroffers, while the Japanese tend to view the negotiation as an opportunity for information-sharing...» (29). Un médiateur en ligne doit bien maîtriser ces différences culturelles présentes dans le cyberespace afin d'assurer un bon processus de médiation.
Finalement, tous les types de conflits cybernétiques énoncés précédemment ne sont pas tous susceptibles de résolution par la voie du cyberespace :
«Évidemment les méthodes alternatives de résolutions des différends ne sont pas une panacée à tous les maux du cyberespace. D'emblée des barrières se dressent à l'encontre de ces techniques. S'il est évident que certains types de conflits peuvent se résoudre à l'aide de ces techniques cela apparaît moins évident dans d'autres cas. Ainsi, il est douteux que les différends soulevant des questions relatives à l'ordre public puissent se résoudre à l'aide de ces mécanismes. Par exemple, considérant le caractère d'ordre public du droit criminel, il paraît peu vraisemblable que de tels litiges puissent se résoudre entre parties privées. On peut également songer aux difficultés que semble poser l'arbitrage en matière de consommation. » (30)
Les actes criminels ne peuvent être résolus par l'utilisation des modes de résolution des conflits dans le cyberespace. Par ailleurs, même à l'extérieur des réseaux informatiques, les modes alternatifs de résolution des conflits ne permettent pas de résoudre de tels conflits.
Les progrès technologiques permettent aux usagers du cyberespace d'interagir beaucoup plus facilement et plus rapidement. Ces nombreuses interactions font naître divers conflits à travers la communauté cybernétique. Ces conflits cybernétiques naissent dans un environnement virtuel et sans frontière ce qui nécessite un mode de résolution des conflits différent des modes offerts dans les environnements traditionnels ou hors réseaux.
Il est possible de recourir aux divers modes alternatifs de résolution des conflits pour résoudre les différends cybernétiques. La négociation par voie du courrier électronique, la médiation ou l'arbitrage électronique sont des modes de résolution des conflits offerts dans le cyberespace. Plusieurs expériences permettent d'établir les limites associées à l'utilisation des modes alternatifs de résolution des différends cybernétiques. Les divers modes de résolution des conflits dans le cyberespace doivent s'assurer de bien répondre aux caractéristiques du cyberespace. Ces modes de résolution des conflits nécessitent quelques adaptations pour s'assurer de l'efficacité de ces processus. Gagner la confiance des usagers du réseau Internet, leur assurer la confidentialité et s'assurer d'une coopération entre les parties sont les principales adaptations à effectuer. Ces adaptations favoriseront un taux de réussite plus élevé via l'utilisation de ces ressources.
À l'heure actuelle, il est clair que toutes les difficultés que l'on peut rencontrer ne peuvent être résolues par les modes de résolution des conflits que l'on retrouve dans le cyberespace. Cependant, les développements technologiques progressent à une vitesse difficile à évaluer. Certaines limites reliées à l'utilisation des modes alternatifs de résolution des conflits dans le cyberespace ne se poseront plus. Ainsi, l'implantation des vidéo-conférences sur Internet permettra d'enrayer les limites relatives aux communications sur Internet.
Une adaptation constante est requise, mais permet d'espérer un mode de résolution des conflits effectif et plus utilisé par les usagers du réseau Internet.
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