Université McGill - Faculté de droit

TABLE DES MATIORES

Table des matières 1

Introduction 2

I. La négociation du chapitre 19 et les objectifs des parties 4

II. Le chapitre 19 du point de vue de la légalisation 8

1. Indépendance 10

a) Nomination et inamovibilité (selection and tenure) 10

b) Discrétion juridique (legal discretion) 15

c) Ressources humaines et financières 26

2. Accès 27

3. Intégration à l’ordre juridique interne (embeddedness) ___________________ _______29

III. Consequences pratiques et analyse 35

Conclusion 42

Bibliographie 45

INTRODUCTION

L’articulation récente du concept de légalisation (legalization) dans l’étude des institutions internationales[1] a ouvert des pistes nouvelles pour l’élucidation du rôle de l’adjudication des différends en droit international contemporain. L’étude du phénomène de légalisation dans la résolution des différends a toutefois adopté comme idéal type du litige transnational un modèle caractéristique aux systèmes de protection des droits de l’homme[2], alors que l’intégration économique intemationale, surtout dans le cadre des accords régionaux, constitue un des champs les plus propices à la montée des litiges mettant en cause des intérêts transnationaux.

La structure particulière mise en place par le chapitre 19 de I’ALÉNA[3], qui propose la résolution de questions de droit national par l’entremise d’un mécanisme transnational, a, plus encore que les autres modes propres au droit international économique, été négligée en faveur de l’étude de juridictions plus classiques. Pourtant, les questions soulevées par l’interaction directe de ces deux paliers de droit via une même institution sont nombreuses, autant au point de vue technique que symbolique. Cette expérience unique, qui dure maintenant depuis plus d’une décennie, fournit une matière première intéressante pour mettre à l’épreuve et surtout étoffer, au niveaux de ses causes et conséquences, le paradigme de légalisation, et entamer ainsi une réponse à plusieurs des questions

laissées ouvertes par les auteurs qui en sont à l’origine[4].

La méthodologie adoptée par les auteurs du numéro spécial de International Organization portant sur la légalisation[5]laisse en effet les recherches empiriques subséquentes résoudre la question de la place de celle-ci dans une théorie éventuelle qui relierait les relations internationales et le droit. Bien que cette question soit laissée sans réponse claire, il est peu probable que les auteurs de cette étude -majoritairement associés au mouvement dit «néolibéralisme institutionnel» et tenants d’une approche reposant sur les prémisses de la rationalité des acteurs transnationaux et de la prépondérance (potentiellement temporaire) des États - aient eu l’intention de faire de la légalisation une variable indépendante, dont dépendrait, par exemple, le degré de conformisation (compliance) avec la norme étudiée. Cela reviendrait en effet a réduire l’explication de la conformité à des facteurs formels, c’est-à dire à des qualités inhérentes a la norme telle qu’elle est formulée dans un contexte legal. Bref, sa légitimité serait une mesure directe de sa capacité à causer la conformisation des acteurs qui y sont soumis, une position très proche de celle de Thomas Franck[6].

Il est plausible qu’ils aient plutôt voulu situer la légalisation dans un contexte plus large de coopération rationnelle entre États, en tenant compte des besoins créés par l’interaction directe des entités sub-étatiques sur la scène internationale[7]. Bien que cette approche transnationale soit attrayante, elle nous semble destinée à négliger des facteurs, entre autres culturels, qui ont un rôle à jouer dans l’explication de l’apparition de structures légales, mais également de leur influence et, surtout, des problêmes que leur développement rencontre à mesure qu’elles acquièrent une autonomie institutionnelle croissante et produisent des résultats différents des aspirations initiales des parties.

C’est donc pour esquisser une réponse à cette question qu’après avoir brièvement fait état des principaux objectifs des parties lors de la négociation du chapitre 19 de l’ALÉ[8]et de son intégration dans 1’ALÉNA (I), nous évaluerons les dispositions formelles du chapitre 19, et surtout la manière dont elles se sont manifestées et ont évolué dans la pratique, du point de vue du concept de légalisation, en particulier tel qu’articulé dans le contexte de la résolution des différends intemationaux par Keohane, Moravczik et Slaughter (II). Finalement, en faisant le bilan de cette évolution, nous tirerons quelques observations plus générales sur l’utilité du facteur de légalisation dans l’étude de l’autonomie des instances transnationales ainsi que ses liens avec la notion de légitimité telle qu’articulée par Thomas Franck (III).

I. LA NÉGOCIATION DU CHAPITRE 19 ET LES OBJECTIFS DES PARTIES

Le mécanisme du chapitre 19 de 1’ALÉNA reprend, pour l’essentiel, les dispositions initialement négociées entre les États-Unis et le Canada dans le cadre de leur accord de libre-échange bilateral, en n’y intégrant que quelques changements s’adressant à des problématiques particulières[9]. Le chapitre 19 reflète les compromis atteints par les parties lors de cette négociation initiale et peut donc être éclairci en faisant état des objectifs qu’elles poursuivaient à cette époque.

La libéralisation des échanges entre les deux pays était, tout d’abord, perçue comme un objectif commun d’autant plus important que la stagnation apparente des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay et les progrès importants de l’intégration européenne rendaient, aux yeux de leurs dirigeants, de plus en plus souhaitable l’accélération de l’intégration économique nord-américaine afin de maintenir le rapport de force sur la scène multilatérale et pour fournir un modèle aux nouvelles règles qui y seraient développées. Plus particulièrement, dans le domaine des mesures antidumping et compensatrices, il paraissait important de favoriser la prévisibilité des règles applicables afin de faciliter la formation de liens commerciaux[10]. Cette opinion se répandait même du coté américain car malgré le fait que, durant une longue période, les États-Unis aient été les utilisateurs presque exclusifs de ces mesures, d’autres pays commençaient à mettre en application leurs lois à ce sujet ce qui, le plus souvent au Canada, produisait un effet négatif sur les exportations américaines[11].

L’intérêt du Canada était plus direct. Étant donné les restrictions importantes imposées par 1es organismes d’enquête américains à certaines de ses exportations les plus dépendantes du marché des États-Unis, ce pays cherchait à réduire le plus possible l’impact des lois antidumping et compensatrices sur ses industries. De plus, le processus américain était perçu au Canada comme soumis à des influences politiques très fortes, qui rendaient les chances des industries canadiennes d’obtenir gain de cause presque inexistantes. L’objectif était donc de soustraire les déterminations à ces influences et à les rendre aussi objectives que possible. Les négociateurs canadiens montraient une préférence marquée pour un système formalisé et l’application de règles bien définies, une exigence propre aux parties désavantagées par le rapport de forces dans une relation économique continue[12].

Les négociateurs américains, dont les objectifs premiers étaient d’obtenir des réductions de tarifs (les tarifs canadiens étant à cette époque en moyenne trois fois plus élevés qu’aux États-Unis[13]) ainsi que de mettre en place des disciplines relatives à l’investissement, au commerce des services et à la propriété intellectuelle, réalisaient que, en contrepartie, des concessions relatives aux mesures de protection contingente seraient nécessaires. La résistance du Congrès rendait toutefois illusoire une tentative d’uniformisation nord-américaine de ces mesures ou une exemption pure et simple pour le Canada[14].

Il n’est pas surprenant que cette divergence de vues ait mené à une assez longue impasse dans les négociations, qui fut finalement solutionnée par la proposition, a la dernière minute[15], du compromis qui devait devenir le chapitre 19, soit la révision des décisions administratives par des groupes spéciaux binationaux se substituant aux cours nationales et chargés d’appliquer le droit de l’État d’où provient la decision. Cette solution satisfaisait les deux parties pour des raisons complètement opposées[16]. D’une part, les États-Unis envisageaient clairement le résultat comme une application pure et simple de leur droit selon les critères élaborées par leurs cours internes, de telle façon que - mise à part l’amélioration des délais pour les décisions - les résultats substantifs resteraient strictement les mêmes. D’autre part, l’acceptation du chapitre 19 comme solution de compromis apparaissait aux négociateurs canadiens comme un moyen d’atteindre en partie leur objectif initial d’obtenir un traitement préférentiel dans l’application des lois américaines[17]. Ils devaient donc espérer la création d’une jurisprudence plus ou moins indépendante - de manière ouverte ou voilée - de la part des groupes spéciaux, non pas nécessairement par parti pris en leur faveur, mais plutôt en tenant compte de l’ensemble des caractéristiques institutionnelles, en particulier en ce qui concerne la sélection des membres, qu’ils avaient réussi a faire intégrer à l’Accord[18].

Cette solution, qui devait être temporaire, le temps que les parties en viennent à un accord plus äomplet sur l’harmonisation des règles relatives au dumping et aux subventions, est en fait devenue permanente lors de l’adoption de 1’ALÉNA[19]. Les négociations parallèles du cycle de 1’Uruguay, notamment sur les subventions, dans le cadre desquelles le Canada trouvait des alliés dans sa résistance à l’imposition de restrictions aux programmes gouvernementaux de soutien et de développement, rendaient peu attirantes des négociations bilatérales à ce sujet[20]. Les États-Unis, quant à eux, avaient finalement considéré comme souhaitable d’étendre ce système au Mexique en échange d’une révision et d’une clarification considérables des règles de protection mexicaines qui portaient atteinte à leurs intérêts.

Ce bref rappel des positions de négociations des parties, et de leurs attentes face au mécanisme qu’elles avaient mis en place, nous permettra de contextualiser son analyse du point de vue de la légalisation. Il nous permet déjà de constater que l’absence de consensus véritable quant aux objectifs poursuivis, s’il était de nature à mettre les groupes spéciaux dans une position politique délicate, recelait également la possibilité d’une marge de manoeuvre institutionnelle relativement importante, les decisions ne pouvant être guidées directement par une conception claire de la volonté commune des parties. La prise en compte de cette limitation des contraintes initiales rend encore plus intéressant l’examen du développement du système en pratique, en tenant compte des intérêts politiques en jeu mais également des éléments intégrés au système qui devaient permettre un certain affranchissement face à ces positions de départ.

II. LE CHAPITRE 19 DU POINT DE VUE DE LA LÉGALISATION

Le chapitre 19 de 1’ALÉNA, reprenant les dispositions principales du chapitre équivalent de l’ALÉ, met donc en place un mécanisme de résolution des différends relatifs à l’imposition par les États membres de droits antidumping ou compensateurs, c’est-à-dire de contre-mesures destinées à compenser des pratiques commerciales considérées comme injustes cnvcrs les producteurs locaux. Ce mécanisme permet aux parties de porter une décision, positive ou négative, des autorités administratives d’un État membre quant à l’imposition de telles mesures, devant un groupe spécial binational qui se substitue au processus de revision judiciaire qui a normalement cours dans 1’État importatcur. Le groupe spécial est donc théoriquement appelé à appliquer les critères de révision propres au droit interne de cet État, plutôt qu’à entendre un appel sur le fond de la décision. Dans les cas très restreints énumérés par l’article 1904.13, un comité de contestation extraordinaire (CCE) peut être mis sur pied pour réviser la décision d’un groupe spécial.

Plusieurs études ont déjà donné un aperçu descriptif des principales caractéristiques de ce mécanisme[21]. Peu d’entre elles, toutefois, ont tenté de l’analyser en se basant sur un cadre théorique. D’une part, les auteurs qui se sont livrés a une analyse théorique et générale des modes de résolution des différends internationaux ont souvent négligé le processus du chapitre 19, peut-être en raison de sa nature atypique[22]. D’autre part, l’étude du chapitre 19 du point de vue des relations internationales a peu mis l’accent sur le caractère judiciaire du processus, se concentrant plutôt sur ses causes politiques et ses consequences statistiques[23]. Ces aspects particuliers - application du droit national et légalité - sont précisément ce qui fait de l’existence de ce mécanisme un défi potentiel à la portée descriptive du paradigme de légalisation. Il y a donc là une lacune que cette section tentera de combler.

Nous accorderons une importance particulière à l’impact du chapitre 19 aux États-Unis et aux réactions qu’il y a provoquées, surtout parce que l’interaction entre les acteurs domestiques, les branches du gouvernement et la structure binationale y est la mieux documentée. Il faut aussi noter que les États-Unis sont encore les utilisateurs les plus fréquents au monde des droits antidumping et compensateurs et, qu’en conséquence, l’établissement d’une discipline internationale relative à ces mesures les vise particulièrement malgré sa formulation générale[24]. C’est particulièrement le cas dans 1’ALÉNA, où leur utilisation par le Canada et le Mexique constituait une préoccupation réelle mais secondaire. Il est égalemcnt instructif d’étudier les effcts de la légalisation sur une partie qui serait manifestement en mesure, par une action concertée, d’en éviter les inconvénients.

La variable pertinente du concept de légalisation, dans le contexte de la résolution des différends, est la délégation - c’est-à-dire le degré auquel «third parties have been granted authority to implement, interpret, and apply the rules; to resolve disputes; and (possibly) to make further rules»[25]. Ce degré sera d’autant plus élevé que les États confieront la tâche de prendre des décisions sur la base de règles clairement définies à un tiers neutre[26]. Se toumant plus particulièrement vers les caractéristiques de la délégation à des mécanismes de resolution, les auteurs identifient trois facteurs qui serviront de structure à l’étude : d’abord, l’indépendance, c’est-à-dire la mesure dans laquelle les dispositions du mécanisme permettent une adjudication impartiale et indépendante des intérêts étatiques en jeu ; ensuite, l’accès, soit la possibilité pour des parties non-étatiques d’accéder au tribunal et de déterminer les causes qui y seront entendues sans interférence de la part des États; enfin, l’intégration (embeddedness), ou la possibilité pour ces parties de mettre en application les décisions obtenues au niveau national sans dépendre de la discrétion des autorités étatiques. C’est donc un parti clair qui est pris en faveur de la résolution transnationale - par opposition à interétatique - des différends, et pour l’autonomie des parties par rapport aux autorités nationales. Il s’agit maintenant de déterminer où le mécanisme du chapitre 19 de 1’ALÉNA se situe dans ce contexte.

1. Indépendance

a) Nomination et inamovibilité (selection and tenure)

Si l’on considère, avec Keohane et al., que l’idéal type de résolution des différends transnationaux suppose un tribunal largement indépendant et permanent[27], force est de constater que le processus du chapitre 19 ne s’en approche qu’à moitié. En effet, 1’ALÉNA prévoit la mise sur pied par les États parties d’une liste, comprenant au moins soixante-quinze noms, de candidats qui pourront être appelés à faire partie de groupes spéciaux établis en vertu de l’article 1904[28]. Ainsi, bien qu’il ne s’agisse pas à proprement parler d’un tribunal ad hoc, en ce sens que la liste introduit un certain aspect de permanence à la composition des groupes spéciaux, il reste que le nombre élevé de candidats par rapport au nombre de différends à résoudre relativise cet effet de continuité.

Les modes de résolution des différends internationaux économiques, par exemple dans le cadre du GATT puis de l’OMC, adoptent toutefois généralement une structure semblable. On peut en consequence se demander si la simple transposition de l’idéal relatif à la resolution des litiges en matière de droits de l’homme, qui semble implicite dans l’article de Keohane[29], ne risque pas de négliger des facteurs d’importance qui rendent peu probable une institution comparable, par exemple,

à la Cour européenne des droits de l’homme, dans le domaine économique. Ces considérations sont d’abord d’ordre pratique, tels par exemple l’absence de justification d’un cadre permanent vu le nombre peu élevé de cas traités, mais touchent également les motivations des parties impliquées, comme l’impact symbolique plus indirect des déterminations sur le gouvernement de l’État visé, et la perception souvent répétée selon laquelle le processus de résolution des différends relatifs au commerce international, qui ont souvent un effet se faisant sentir au-delà des intérêts des parties en cause et même du champ d’application du droit applicable[30], ne devrait pas faire l’objet d’une institutionnalisation qui aurait pour effet secondaire d’attirer le règlement de nombreuses disputes posant de tels aspects. II semble douteux que l’indépendance face aux États, recherchée par le paradigme de légalisation, puisse se réaliser de la même façon dans ces conditions que dans le système des droits de l’homme. Cela ne signifie pas que la conformisation des États aux décisions en souffrira. si l’on considère la conformisation empirique relativement forte aux décisions des organismes de résolution des différends commerciaux par rapport à ceux qui traitent des droits de l’homme.

Au-delà de la structure institutionnelle, une question plus importante dans be domaine commercial et donc celle de l’indépendance en pratique des membres des groupes spéciaux par rapport aux intérêts directement mis en cause par les affaires entendues. Il est clair que les règles formelles régissant le processus consacrent une importance particulière au maintien de standards de conduite et d’indépendance se rapprochant autant que possible de ceux applicables à une cour fédérale ou de juridiction supérieure[31]. Ainsi, le Code de conduite établi en vertu de l’article 1909 met en place une obligation de révéler les sources potentielles de conflits d’intérêts, de maintenir une apparence d’indépendance et d’impartialité et d’éviter certaines activités professionnelles qui pourraient remettre celle-ci en cause[32]. La violation de ces dispositions peut entraîner le retrait d’un membre suite à un accord des parties[33]. L’ALÉNA accorde également aux membres une immunité semblable à celle accordée aux juges dans la plupart des droits nationaux, en ce qui concerne les actes accomplis dans l’exercice de leurs fonctions[34].

Toutefois, malgré ces garanties formelles, le fait même de confier à des experts en commerce international la prise de décisions en révision des organismes d’enquête interne des États parties a donné lieu à de nombreux commentaires. Il est vrai que le texte de 1’ALÉNA lui-même, en restant assez vague sur les critères d’indépendance, semble destiné à cautionner des situations où celle-ci pourrait être mise en doute, peut-être simplement en raison de la difficulté qui résulterait, en Amérique du Nord, de trouver des experts en commerce international n’ayant aucun liens avec ces organismes, devant lesquels ils sont régulièrement appelés à plaider, ou encore avec les industries mises en cause[35]. Ainsi, bien que la dépendance directe envers les États partie est évidemment prohibée[36], l’engagement dans des activités autres, exception faite d’agir comme avocat devant un autre groupe spécial, est permis[37]. Les cas plus complexes semblent être laissés à la discrétion des membres qui, dans un
nombre relativement élevé de cas, ont décidé de se retirer à la suite d’allégations de la part d’une partie[38].

Dans le seul cas véritablement contentieux, soit l’affaire Softwood Lumber, le CCE a insisté sur le caractère limité de son mandat, qui, dans les cas d’allégations relatives à l’indépendance, requiert, en plus des deux critères généraux de l’article 1904.13, de démontrer «qu’un membre du groupe spécial s’est rendu coupable d’inconduite grave, de parti pris ou de grave conflit d’intérêts ou a autrement violé de façon sensible les règles de conduite», pour adopter une approche très prudente face aux groupes spéciaux. Le juge Hart, pour la majorité, a conclu qu’une violation de l’obligation de divulgation du Code de conduite ne devait pas nécessairement mener à l’annulation de la décision, mais que la capacité des membres en question de traiter les parties équitablement devait être évaluée de manière indépendante. Dans les faits, selon lui, les allégations, qui portaient principalement sur le travail d’anciens associés du membre Dearden pour des sociétés affectées par la procédure, et le changement de firme du membre Hunter sans divulgation du travail de certains de ses nouveaux associés pour le gouvemement canadien, n’étaient pas suffisantes pour porter atteinte à ce critère[39]. La dissidence du juge Wilkey, pour sa part, fait ressortir le caractère absolu de l’obligation de divulgation eu égard au droit des États parties à exercer de façon effective les récusations péremptoires accordées par l’annexe 1901.2(2), malgré le fait que les divulgations faites étaient essentiellemcnt de la même nature que celles omises.

On pourrait croire que le maintien de l’indépendance institutionnelle des groupes spéciaux est compromise par le critère d’intervention élevé retenu par la majorité. Toutefois, comme mentionné cihaut, le choix des membres parmi les experts nord-américains en droit commercial international rend presque illusoire la possibilité d’éliminer totalement les conflits potentiels, surtout lorsque les membres choisis travaillent au sein de firmes d’avocats importantes[40]. De manière plus fondamentale, dams la mesure où les questions d’indépendance sont soulevées par les États parties, et, dans le cas Softwood Lumber, dans des circonstances où l’annulation de la décision défavorable du groupe spécial, rendue après une longue procédure où l’indépendance n’avait pas constitué un enjeu[41], serait dans l’avantage stratégique immédiat de cette partie, il apparaît que l’adoption par le CCE d’un standard élevé ait pour effet de limiter l’utilisation par les États de telles tactiques. Ainsi, le retrait de procédures par lesquelles les États peuvent contester l’indépendance de l’institution permet, d’une manière presque perverse, un plus grand affranchissemcnt de celle-ci et une augmentation du niveau de légalisation pouvant être atteint, l’idéal type étant une procédure transnationale capable de résoudre des différends affectant des parties privées réparties à travers plusieurs juridictions indépendamment des vicissitudes des intérêts étatiques en jeu.

Cette conclusion ramène évidemment à la tension entre le désir de garantir une indépendance institutionnelle croissante aux institutions internationales et le droit des parties à obtenir des décisions suite à une procedure où l’indépendance factuelle est adéquatement protégée. Il semble néanmoins s’être établi, dans le cas du chapitre 19, un équilibre qui garantit l’atteinte substantielle de ces deux objectifs, comme le montre le caractère exceptionnel de Ia situation ayant eu cours dans Softwood Lumber, où les membres du groupe spécial et du CCE se sont divisés sur des bases nationales. En effet, un tel phénomène ne s’est produit de façon aussi claire dans aucune des autres décisions rendues avant ou depuis, la grande majorité d’entre elles ayant été unanimes. Les études les plus étendues de l’ensemble de la jurisprudence du chapitre 19 n’ont ainsi pas décelé la présence d’une partialité nationale ou d’un manque de bonne foi dans l’application du droit national des États membres[42].

De façon plus générale, l’attitude de ces experts envers les autorités administratives elles-mêmes a fait l’objet de spéculations contradictoires, d’aucuns supposant que la possibilité toujours présente d’avoir à comparaître devant elles dans des affaires subséquentes entraînerait un niveau de déférence élevé dans be but de se garantir une oreille favorable dans l’avenir, d’autres affirmant au contraire que leur frustration envers le manque de compétence et le rôle de l’influence politique dans la prise de décision mènerait à un exercice draconien du pouvoir de révision[43]. En pratique, aucune de ces craintes ne scmble s’être confirmée, même s’il est vrai, comme nous le verrons, que la présence des experts ait pu donner lieu à une volonté de procéder à un examen plus détaillé des détails des décisions qu’une cour nationale ne l’aurait fait[44].

b) Discrétion juridigue (legal discretion)

Ce critère, qui mesure la portée du mandat accordé à l’organisme de résolution des différends ainsi que la latitude dont il dispose dans l’interprétation des norrnes qu’il est chargé d’appliquer[45], revêt une importance toute particulière dans le débat au sujet du chapitre 19, qui porte en grande partie, surtout chez les auteurs américains, sur la marge de manoeuvre des groupes spéciaux, dans une optique qui tente de mesurer le succès de l’institution à travers un critère limitatif direct, soit la conformité de ses decisions avec le droit américain[46].

À première vue, les limites imposées au mandat des groupes spéciaux semblent en effct importantes: ceux-ci doivent appliquer de droit national de 1’État concerné[47], et leur discrétion à cet égard est limitée par le critère de révision judiciaire propre à ce droit, qui dicte une déférence

importante de la part des tribunaux face aux organismes administratifs et à leurs interprétations de la 1oi[48]. En pratique, toutefois, les groupes spéciaux disposent d’une discrétion assez large, en raison de plusieurs facteurs:

1. D’abord, be caractère relativement vague du droit américain, ainsi que les lacunes et l’inconsistance de la jurisprudence provenant de la CIT en matière de révision des mesures antidumping ou compensatrices, laisse presque toujours ouverte la justification d’un éventail assez

large de décisions potentielles en vertu des précédents existants[49]. Au-delà de l’imprécision resultant simplement de la rareté de la jurisprudence; la volonté de la CIT de préserver une marge de manoeuvre

significative en révision judiciaire, qui s’est manifestée par un courant interventionniste important[50]

(malgré la perception répandue au Canada selon laquelle la CIT montrait une retenue excessive envers les décisions administratives[51]), est également transposée aux groupes spéciaux à travers leur application des mêmes critères. On constate donc, dans la latitude dont dispose les groupes spéciaux dans leur revision des decisions du ITC et du DOC, des variations importantes directement reliées au niveau de précision atteint par le droit américain dans les domaines concernés.

Ainsi, puisque les cours américaines accordent de façon constante une retenue importante à la decision du DOC d’appliquer au calcul de la marge de dumping de certains producteurs la méthode dite du «Best Information Available» (BIA), en réaction à l’absence ou à l’insuffisance de collaboration de leur part dans la divulgation d’informations relatives à leurs coûts et leurs prix[52], les

groupes spéciaux se sont vu imposer une contrainte significative. Ils ont donc suivi cette doctrine et confirmé les décisions du DOC, que ce soit sur la question de l’absence de coopération ou de l’identiflcation de la sévérité du BIA applicable, dans la grande majorité des cas de cette nature qui leur ont été présenté[53], suivant ainsi constamment leurs premières décisions à cet effet dans les affaires Carbon Steel Plates I et II et Carbon Steel Products I et II.

Une exception notable à cette tendance fut l’affaire Fresh Cut Flowers[54], où le groupe spécial, tout en respectant de façon générale la détermination de non-coopération du DOC, indiqua qu’un niveau de BIA moins défavorable devait être appliqué parce que, à la lumière de la pratique administrative antérieure du DOC, même l’information incomplète et partiellement erronée fournie par les importateurs devait être considérée comme une tentative de coopération leur permettant d’éviter la détermination la plus défavorable. Bien que la validité de ce raisonnement soit douteux étant donné la retenue importante exercée par les cours dans ce type de cas[55], le groupe spécial a ici bénéficié de l’incertitude relative à l’obligation éventuelle de rendre publics les changements de politique administrative pour recommander une règle qu’il considérait comme plus favorable aux intérêts de prévisibilité du commerce international[56].

Un exemple plus frappant d’utilisation des ambiguïtés pour favoriser une politique commerciale particulière eut également lieu dans les affaires Carbon Steel Plate I et II and Carbon Steel Products I et II, au sujet de la question de la méthode d’ajustement à la hausse des prix à l’importation afin de refléter les exemptions de taxes indirectes dont bénéficient les produits de la part du pays exportateur. Des producteurs américains avaient contesté cet ajustement devant le groupe spécial, le considérant excessif[57]; de fait, le droit américain était à cet égard très vague, la CAFC ayant approuvé en obiter (dans une note de bas de page) la méthode utilisée par le D0C[58], une décision toutefois contestée par une jurisprudence importante de la CIT et inconsistante avec la méthode antérieure du D0C[59]. Le groupe spécial renversa la décision du DOC, en se basant sur Ia non-conformité de la méthode utilisée avec les obligations internationales imposées par le GATT[60], l’objectif étant donc clairement d’améliorer la conformité du régime américain avec le droit commercial international, même s’il ne s’agissait pas là d’une exigence interne au droit américain. II suffisait que la marge de manoeuvre laissée par celui-ci en laisse la possibilité ouverte.

Une tentative similaire a été faite par les groupes spéciaux qui se sont penchés sur le critère de spécificité des subventions dans le cadre des droits compensateurs. Le droit en la matière restait largement indéterminé, les déterminations étant basées sur un projet de règlement qui n’avait jamais été formellement adopté, et énumérait quatre critères sans spécifier la manière de les appliquer, et surtout, combien d’entre eux devaient être presents pour que la determination de spécificifé soit positive. La jurisprudence était également rare et imprécise, ne se prononçant que sur des cas d’espèce. Cette latitude permit une critique approfondie par les groupes spéciaux des raisons du DOC dams les affaires Pork[61], Live Swine[62]et Softwood Lumber[63], qui menèrent à une controverse importante au cours de laquelle les trois décisions furent éventuellement portées devant des CCE. C’est ainsi que les trois affaires furent renvoyées devant le DOC pour éclaircissement du raisonnement suivi, encore une fois dans l’objectif apparent de voir la mise en place d’un mode de décision raisonné et prévisible de la part du DOC, bien que les renversements très clairs des décisions de cet organisme, après deux ou trois renvois selon le cas, indiquent le développement d’une certaine inimitié et d’une volonté d’affirmer l’autorité de révision des groupes spéciaux d’une manière définitive.

Toutefois, les intérêts économiques et politiques en jeu dans ces affaires étaient extrêmement importants, et même la confirmation des décisions des groupes spéciaux par les CCE ne suffit pas à fournir une solution définitive. Le Congrès amenda finalement la loi pour confirmer la méthode utilisée par le DOC, en disposant expressément que la présence d’un seul des facteurs énumérés était suffisante pour que l’organisme conclue à la spécificité[64]. À ce moment, le groupe spécial dans l’affaire Pure and Alloy Magnesium[65]s’était déjà prononcé en faveur d’une latitude de révision plus restreinte, qui semble aujourd’hui être la norme, la question de la spécificité n’ayant pas été soulevée depuis[66].

D’autre part, il est intéressant de remarquer que les groupes spéciaux ne prennent pas nécessairement avantage de toutes les occasions qui se présentent d’exercer la discrétion que les incertitudes du droit 1eur offrent pour mettre en place 1eurs propres solutions, mais choisissent parfois une politique de retenue. Par exemple, Pan fait ressortir plusieurs arguments qui auraient permis au groupe spécial de renverser la décision du DOC dans l’affaire Color Picture Tubes[72]en conformité avec le droit américain, bien qu’il n’ait pas en fait choisi de le faire. Bien que le groupe special ait probablement, dans ce cas précis, manqué à distinguer ces méthodes particulières, la possibilité reste ouverte que dans d’autres cas, la politique commerciale internationale favorise le respect de la discrétion des organismes nationaux. La discrétion légale créée par le «penumbra of meaning»[73] contribue ainsi à un transfert partiel de pouvoir décisionnel qui peut être exercé en fonction d’objectifs propres à l’institution, tout en étant, comme nous le verrons, sujet à contraintes[74].

2. Ensuite, l‘absence de possibilité d’appel des décisions des groupes spéciaux 1eur donne une finalité supérieure à celle des décisions du tribunal de première instance auquel ils correspondent dans la hierarchie judiciaire. Les CCE prévus par I’article 1904.13, qui ont, comme nous l’avons vu, interprété de manière très restrictive leur mandat relatif à l’indépendance des membres des groupes spéciaux, ont adopté une attitude similaire en ce qui concerne le contrôle juridictionnel de leurs décisions. Ainsi, le troisième volet du test régissant leur mandat d’intervention, qui couvre les cas où «le groupe spécial a manifestement outrepassé les pouvoirs, l’autorité ou la compétence que lui

confère le present article»[75], n’a-t-il jamais donné lieu au renversement d’une décision. Les deux premiers CCE mis en place sous l’ALÉ ont clairement affirmé que cette procédure ne pouvait servir d’appel de routine, mais était réservée à des cas extraordinaires mettant en danger l’intégrité du chapitre 19 dans son ensemble[76]. Le troisième, dans le célebre arrêt Softwood Lumber[77], a retenu cette approche restrictive malgré une dissidence particulièrement vitriolique qui est allé jusqu’à qualifier les CCE d’«eunuques judiciaires»[78]en raison de ces restrictions jugées excessives.

Cette attitude de déférence presque absolue envers les décisions des groupes spéciaux a mené à des protestations importantes du côté américain, étant donné la volonté de s’assurer que les groupes spéciaux appliquent de façon stride les critères internes de révision judiciaire. Les négociateurs américains pour 1’ALÉNA réussirent à faire introduire une précision dans le troisième volet du test de 1904.13 ayant l’effet apparent d’élargir le mandat des CCE, soit la mention «par exemple en n’appliquant pas les critères d’examen appropriés». Cette modification était manifestement destinée à étendre le rôle des CCE afin d’en faire une procédure d’appel[79]. Ceux-ci ont toutefois, avant même que cet ajout ne devienne applicable à de nouvelles disputes, et se basant sum les commentaires des autorités politiques bors de l’adoption de 1’ALÉNA, affirmé qu’il ne faisait que reformuler le critère qu’ils appliquaient déjà[80]. I1 est peu probable qu’ils ne reviennent sur cette decision, ce qui explique peut-être l’absence totale de tentatives d’invoquer l’article 1904.13 par l’établissement de CCE depuis l’adoption de I’ALÉNA[81].

3. Enfin, la presence prépondérante d’experts au sein des groupes spéciaux semble, de l’opinion de plusieurs auteurs, rendre une approche interventionniste plus probable, que ce soit pour les raisons particulières énoncées plus haut ou, plus simplement, parce que ces experts auront une tendance professionnelle plus marquée à réévaluer les aspects techniques de la décision que ne le ferait un juge[82]. Cela est d’autant plus vrai qu’ils agissent en groupe de cinq, ce qui fait en sorte que davantage de points précis seront traités en détail car les membres auront des opinions différentes quant à l’identification des enjeux importants présentés par les faits[83]. Bien que la présence d’experts puisse ne pas sembler, a première vue, être un facteur direct de discrétion légale, il faut noter que, vu le caractère hautement technique des questions posées aux organismes nationaux, demandant souvent des régressions basées sur des modèles économétriques complexes, cette présence est un facteur important de capacité des groupes spéciaux à effectuer un examen des décisions administratives qui ne soit pas que superficiel.

De plus, il est plausible que la participation des experts à une «communauté épistémique»[84] propre au droit commercial international 1uer imprime une vision de leur rôle différant considérablement de celle, par exemple, des juges de la CIT, comme le montrent les exemples mentionnés ci-haut de prise en considération des intérêts généraux de l’ordre commercial international et des exigences du GATT dans les décisions des groupes spéciaux et l’élaboration de politiques à l’intérieur de la marge de manoeuvre laissée par le droit américain. Dans cette optique, la présence d’experts est à la fois un facteur de capacité à exercer une discrétion judiciaire et un facteur important de la création de l’identité institutionnelle qui guide l’exercice de cette discrétion. La modification à l’annexe 1901.2(1) de 1’ALÉNA, qui requiert, autant que possible, la nomination de juges ou d’anciens juges comme membres de groupes spéciaux[85], ne semble pas avoir significativement modifié cette situation jusqu’ici, pas plus que l’extension de 30 à 90 jours du délai accordé aux CCE pour rendre une decision, bien que le court dé1ai original ait été une des raisons évoquées par le CCE dans Pork pour restreindre le mandat de révision du comité[86].

Que peut-on retirer de ces observations sur la discrétion judiciaire des groupes spéciaux? D’abord, il semble normal que, dans la mesure où elle existe, elle se caractérise par l’émergence sur certains points d’une jurisprudence indépendante - ce qui s’est produit, comme nous 1’avons vu, dans certains cas, bien que des efforts législatifs aient parfois été mis en oeuvre pour corriger cette situation. Les évaluations de ce phénomène continuent toutefois de diverger. Alors que certains auteurs considèrent la création d’une jurisprudence indépendante comme un signe de succès de l’institution des groupes spéciaux, en ce sens qu’une institution judiciaire doit développer un corps de décisions consistant[87], d’autres, au contraire, mesurent expressément le succès en termes de conformité avec l’intention originale des parties, présumée être d’éviter la création d’une telle jurisprudence en prescrivant clairement l’application du droit national[88]. D’une manière surprenante, les deux en arrivent à une conclusion positive, en grande partie à cause du caractère vague du droit interne applicable, qui permet de satisfaire les premiers tout en convainquant les seconds que les décisions respectaient ce droit interne[89]. D’autre part, ces auteurs, etant surtout des intemationalistes[90], ne semblent pas avoir l’intégrité du droit américain comme préoccupation primordiale, et examinent surtout le mécanisme du chapitre 19 comme une expérience d’adjudication internationale considérée comme un succès, quoique mitigé.

L’augmentation de la discrétion légale dont disposent les groupes spéciaux semble donc être le résultat d’une action au moins semi-consciente, au sens où si les membres n’ont pas sciemment agi de manière à lui faire prendre de l’expansion, leur création même a mis en place une dynamique dans le cadre de laquelle l’émancipation graduelle était prévisible. C’est sans doute ce qui a poussé les négociateurs canadiens à accepter ce compromis, car il faut réaliser que si, comme ce devait être le cas en théorie et tout au moins à l’opinion des négociateurs américains, les groupes spéciaux se limitaient strictement à appliquer le droit national comme une cour interne l’aurait fait, la nouvelle structure n’aurait apporté aucun avantage aux autres parties. En d’autres termes, la légitimation du proccssus par la mise en place d’une autorité perçue comrne indépendante et crédible amenait nécessairement à des changements substantifs obtenus par l’existence même de cette autorité. Bien que les États-Unis aient réagi à ces développements par des lois limitant la latitude d’interprétation du droit applicable et confirmant les politiques des organismes administratifs, il faut noter que l’effet de la discrétion n’était pas limité a 1eur cas. En effet, la discrétion encore plus large accordée aux autorités administratives
canadiennes laisse la tendance des groupes spéciaux à exercer une révision stricte modifier de façon encore plus profonde le système mis en place par le SIMA[91].

c) Ressources humaines et financières

Les ressources humaines et financières dont disposent les groupes spéciaux ne semblent pas avoir imposé de limites particulières à leur action. Ils disposent, en vertu de l’article 1908, du soutien logistique du Secrétariat, dont le fonctionncment est financé de manière stable par les parties. Les délais mis en place par l’article 1904 ont été respectés, sauf lorsque des membres se sont retirés ou lorsque les décisions ont donné lieu a des renvois multiples devant les organismes nationaux d’enquête[92], des facteurs ayant peu à voir avec les ressources matérielles de l’institution. Même si on a pu faire remarquer, par exemple, les problèmes potentiels de recrutement que pouvait poser à moyen terme le salaire relativement faible des membres[93], il semble s’agir là d’une lacune qui pourrait facilement être comblée si elle devait mener à de véritables difficultés.

À bien des égards, la question se pose de toute façon de manière différente que pour d’autres organismes de résolution des différends. Ainsi, la capacité d’enquêter de manière indépendante, qui est cruciale dans le domaine des droits de l’homme, où les parties ne disposent souvent pas des moyens nécessaires pour présenter une preuve et une argumentation juridique complètes, est moins pressante. En effet, les parties possèdent, comme nous le verrons, des ressources suffisantes pour presenter leur cause, et le caractère technique des questions soulevées fait davantage appel à l’expertise des membres qu’à 1eur capacité a rendre compte directement de la situation sur le terrain.

Bien sûr, un aspect important reste la vulnérabilité de l’institution aux menaces de retrait d’une partie ou de révision partielle de l’Accord, qui réduirait sa marge de manoeuvre ou l’éliminerait tout simplement. Un tel poids a certainement été senti à la suite des pressions du Congrès américain sur l’exécutif, ainsi que des modifications introduites dans 1’ALÉNA afm de remédier aux inquiétudes américaines[94]. Cela s’inscrit dans be cadre plus large des relations entre les organes du chapitre 19 et les États parties, dont nous discuterons plus loin.

2. Accès

L’article 1904(5) prévoit que toute personne qui pourrait normalement demander la révision judiciaire d’une décision de l’autorité nationale peut demander à son État de déclencher la procédure de révision par un groupe spécial binational. Étant donné qu’aucune discrétion n’est laissée aux autorités politiques à cet égard, cette disposition équivaut indirectement à un accès illimité à une juridiction internationale pour les parties privées affectées, un mécanisme unique au moment de sa création (mis à part les régimes transnationaux de protection des droits de l’homme)[95]. Cette particularité est confirmée par le fait que ces parties privées sont autorisées à comparaître et à être représentées devant le comité[96], de sorte qu’en pratique, et en particulier en ce qui concerne les droits antidumping, celui-ci entend un litige entre des entreprises représentées directement et les autorités administratives de l’État concemé.

Le coût des procédures ne constitue pas, même si la complexité des questions soulevées nécessite généralement de faire appel à une preuve substantielle appuyée par l’opinion d’experts, un obstacle significatif dans la majorité des cas d’importance. En effet, les parties en cause disposent généralement de moyens importants ; c’est évidemment le cas pour les agences administratives, qui peuvent y consacrer les ressources qui seraient normalement affectées à se défendre contre les recours judiciaires internes des importateurs, mais également pour ces derniers. Non seulement les compagnies individuelles ont-elles souvent les moyens de supporter les coûts d’un tel recours, mais de plus, l’imposition habituelle des sanctions à l’importation à l’ensemble d’une industrie étrangère (méme si, surtout dans les cas de dumping, des distinctions peuvent être faites entre différentes entreprises) aura pour effet de les rassembler pour s’opposer à la mesure de protection. De plus, l’élimination de la possibilité d’appel des décisions de première instance devant la CAFC ou la FCA, qui constituait la partie la plus coûteuse de la procédure antérieure, mène également à des économies substantielles pour les parties[97].

La réduction importante des délais, en comparaison avec ceux qui prévalaient sous l’ancien système de révision judiciaire interne, contribue également de manière importante a favoriser l’accès à la juridiction intemationale en rendant le recours plus effectif. Cette question a surtout été étudiée pour le cas des États-Unis, où l’on constate que, alors que la révision d’une décision administrative par la CIT nécessitait environ deux ans, le processus de révision par un groupe spécial est strictement limité par les dispositions de 1’ALÉNA à 315 jours[98]. Ces délais ont été respectés en pratique, sauf dans les cas, surtout lors des premières procédures en vertu du chapitre 19, où des membres de groupes spéciaux s’étaient retirés en raison de conflits d’intérêts, provoquant ainsi un délai de remplacement de plusieurs mois[99]. Ces situations sont devenues plus rares et, même compte tenu des améliorations récentes de la procédure de la C1T[100], les groupes spéciaux demeurent plus rapides que celle-ci, surtout si l’on tient compte que la possibilité d’appel des décisions de la CIT devant la CAFC pouvait entraîner des délais considérables, de l’ordre de 3.3 ans en moyenne[101]. Durant cette période, la détermination administrative initiale continuait d’être appliquée, rendant économiquement difficile la

poursuite par les entreprises touchées de 1eurs importations, même si les droits perçus étaient destinés à être remboursés à la suite d’un renversement de cette décision par les cours. Une telle période se pose en contraste important avec la procédure de révision des décisions des groupes spéciaux par un CCE, qui fait l’objet d’une unité de temps de 90 jours à partir de l’institution du comité[102], et qui est de plus fort peu utilisée en raison des critères restrictifs qui gouvement son mandat[103].

Tel que prévu par l’étude de Keohane, ce niveau d’accès se traduit dans la pratique par le traitement d’un nombre relativement élevé de cas par le processus du chapitre 19, compte tenu de sa nature spécialisée et de l’importancc économique des questions mises en cause. Ces activités ont fait l’objct d’une augmentation constante (bien que le nombre de procédures se soit stabilisé depuis que les résultats sont plus prévisibles), vu le peu d’efforts déployés même par les opposants du système de révision pour modifier les facteurs ayant un impact sur l’accès des personnes privées. On peut donc conclure que les groupes spéciaux donnent effet à l’intention initiale des parties de donner accès à un mode de règlement rapide des différends, accessible aux parties privées, et qu’en ce sens, us constituent depuis 1eur tout début une juridiction démontrant un coefficient d’accès élevé.

3. Intégration à l’ordre juridique interne (embeddedness)

Ce dernier critère mesure la possibiité pour les décisions de la juridiction internationale d’être mises en application directement dams les États parties à travers les mécanismes du droit interne, sans passer par l’intermédiaire des autorités gouvernementales[104]. Il s’agit là d’un facteur important, car le problème de la confomisation au droit international est le plus souvent relié à l’absence de force de coercition directe pouvant assurer sa mise en application par les États ; par contre, lorsque l’application directe (généralement par les autorités judiciaires) est possible, le processus de resolution du litige transnational en conformité avec la décision rendue se produit, dans l’idéal, automatiquement.

Le groupe spécial peut, lorsque ses conclusions sont contraires à celles de l’autorité nationale concernée, renvoyer la détermination devant celle-ci pour révision en conformité avec sa décision[105]. Plusieurs dispositions ont pour but de rendre ce processus parallèle et indépendant de la procédure normale de détermination des droits antidumping ou compensateurs, notamment en assurant sa compétence exclusive dans les cas couverts par 1’ALÉNA, sauf lorsque les délais prévus pour la demande de mise en place d’un groupe spécial sont écoulés[106], et en assurant le remboursement des droits prélevés en vertu d’une détermination plus tard renversée par un groupe spécial[107]. L’Accord permet également aux groupes spéciaux et aux CCE de requérir la production de certaines informations et d’éléments de preuve nécessaires à leur tâche, de la même façon qu’une cour nationale, procédure qui doit être intégrée au droit interne des parties[108].

Toutefois, bien que sa décision lie les parties en droit international[109], il ne se voit donc pas accorder l’autorité directe d’ordonner l’annulation des droit antidumping ou compensateurs[110]. Malgré que l’intention initiale semble avoir été de créer une obligation directe pour les autorités nationales, donc d’intégrer complètement le mécanisme binational en donnant effet direct à ses décisions sur le plan interne, l’obligation intégrée aux lois nationales des parties à la suite de l’Accord est de prendre une «décision qui ne soit pas incompatible avec la décision rendue par be groupe spécial ou le comité»[111]. Cette formule a provoqué des querelles prolongées durant lesquelles le comité binational et l’organisme administratif ont échangé des opinions contradictoires.

Cette situation a d’abord mené à des tensions importantes, qui ont culminé par la décision du CCE dans l’affaire Pork confirmant la décision du groupe spécial de demander spécifiquement au ITC de se conformer exactement à ses directives, plutôt que de continuer à modifier ses méthodes pour en arriver à une determination positive[112]. Malgré ce conflit initial, il semble que la situation se soit maintenant stabilisée et que les renvois multiples pour clarification soient devenu pratique courante[113] Les groupes spéciaux paraissent donc avoir reconceptualisé en partie leur rôle de manière à favoriser la clarification des raisons des organismes administratifs ainsi que la transparence et la prévisibilité du proccssus décisionnel. Ainsi, la solution ultime de bien des cas est, non pas une modification de la politique substantive adoptée par l’organisme, mais la production d’un rapport mieux motivé et plus détaillé[114]. Bien que ces objectifs constituent en eux-mêmes des orientations importantes dans le cadre du droit commercial international, la dynamique qui s’est créée entre les groupes spéciaux et les organismes nationaux montre bien que les résistances internes peuvent, dans les cas où l’intégration n’est pas effectuée de manière suffisamment péremptoire, rendre difficile sinon impossible la mise en application directe de la décision internationale. Il est donc important de ne pas mettre l’accent uniquement sur les dispositions formelles d’application à travers les institutions nationales de l’Etat visé.

D’autre part, le fonctionnement des institutions internes avant la mise en place du mode de résolution transnational peut fournir des indices quant au développement ultérieur de la situation. Ainsi, on a pu faire remarquer que la ITC et le DOC adoptaient depuis longtemps déjà une attitude fort peu déférentielle vis-à-vis des cours nationales qui exerçaient sur eux le pouvoir de révision judiciaire,

ignorant même parfois des déecisions contraires à leur détermination initiale.[115] Plus généralement, il semble que le problème de non-conformisation d’autorités administratives aux décisions judiciaires soient suffisamment répandu dans les systèmes de droit interne pour qu’on ne puisse attribuer directement à l’internationalisation de la procédure de révision une diminution considérable du pouvoir de supervision. Il s’agit souvent là d’un problème qui est simplement transposé de l’ancienne institution à la nouvelle.

Une menace plus inquiétante pour l’intégrité du processus international est la possibilité pour une des parties de se servir d’un rapport de forces avantageux pour éviter de se conformer à une décision défavorable à ses intérêts économiques. Ainsi, malgré l’annulation effective par le groupe special, confirmé par le CCE, des droits compensateurs imposés dans l’affaire Softwood Lumber, le refus par les États-Unis de se conformer à la décision a mené tout droit à un retour à une politique de restriction «volontaire» des exportations par le Canada en vertu du Softwood Lumber Agreement de 1996, un type d’accord international que le système de droit commercial multilatéral s’est pourtant donné comme but d’éliminer[116]. Il serait sans doute exagéré de dire que cette réaction a porté un coup fatal à la crédibilité du mécanisme du chapitre 19, étant donné son succès dans nombre de disputes moins politiquement chargées, mais elle soulève certainement la question de la viabibité de la résolution des différends transnationaux lorsque les groupes ayant des intérêts en jeu, telle l’industrie forestière américaine dans Softwood Lumber, disposent d’un accès important aux autorités gouvernementales d’un État dont le pouvoir de négociation face aux autres parties est élevé.

Finalement, un aspect important du débat sur be chapitre 19 de 1’ALÉNA dans les milieux juridiques a été, surtout lors des débuts du mécanisme sous 1’ALÉ, l’intéraction entre be mécanisme

des groupes spéciaux et la structure constitutionnelle des États parties. La validité du chapitre 19 de I’ALÉNA sous la constitution américaine a été discutée dans de nombreux articles, et il ne nous semble pas utile de faire état en détail des multiples questions particulièrement techniques soulevées par ce débat[117]. En effet, en l’espèce, le gouvernement américain a pris soin de limiter de manière importante la possibilité de contestations constitutionnelles, en exigeant que les actions soient portées devant la U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit et en imposant des règles strictes d’intérêt pour agir[118], avec pour résultat que les tentatives par différentes parties intéressées ont échoué, soit par absence de compétence ratione materiae dans d’autres cours[119], soit par absence d’intérêt pour agir des simples groupes de pression[120], les industries impliquées dans l’affaire Softwood Lumber ayant éventuellement abandonné leur poursuite[121]. Cela ne signifie pas, toutefois, qu’il s’agissait là de questions purement techniques sans incidence sur les perspectives d’avenir du système et du litige commercial transnational en général, comme le voudrait un auteur[122]. En effet il est permis de croire que les exigences constitutionnelles sont de nature à entraver la misc en place d’autres structures légalisées dans l’avenir, et qu’elles reflètent des conceptions culturelles du concept de légalité susceptibles de jouer un rôle important.

Par exemple, l’évolution de la conception de supériorité de certaines cours, présente à la fois en droit constitutionnel américain (à travers le débat sur les transferts permissibles de fonctions réservées aux cours établies par l’article III[123]) et canadien (la jurisprudence sur la sphere de compétence réservée des cours de l’article 96[124]), et présente dams bon nombre d’autres systèmes constitutionnels, est susceptible de limiter les possibilités d’adjudication transnationale parallèle si la jurisprudence ne devient pas plus permissive.

De manière plus fondamentale et au-delà des aspects strictement légaux, la perception des acteurs domestiques face aux institutions judiciaires, en particulier à ce qu’ils considèrent comme un droit acquis à certaines formes d’adjudication, et leur attachement à la valeur symbolique de ces institutions

- qui ne se transpose pas facilement à des tribunaux internationaux plus distants et moins intégrés dans la communauté - se reflète par une perception de leur intérêt à maintenir la solidité des institutions locales[125]. Une telle tendance s’inscrit dans un mouvement plus large de défense de la souveraineté nationale, qui se manifeste autant dans les pays qui se sentent davantage menacés par la montée des institutions internationales que dans ceux qui, comme les États-Unis, sont pourtant en mesure d’orienter en grande partie ces développements[126]. Le positivisme juridique a cela d’intéressant à cet égard qu’il souligne, par l’attrait intellectuel qu’il exerce, la difficulté à conceptualiser la possibilité d’ordres juridiques multiples dans les conditions modernes d’organisation sociale au niveau national[127]. D’autre part, l’insistance sur la protection du droit au due process[128], qui serait mis en jeu par l’adjudication internationale, vient souligner à son tour la difficulté pour les citoyens d’ordres juridiques bien établis et disposant de garanties procédurales spécifiques et importantes (même si elles ne favorisent pas nécessairement l’effectivité du système) à accepter le déplacement de litiges vers des tribunaux transnationaux. Il est important de s’interroger au sujet de la relation parfois complexe dont ces facteurs, de nature culturelle, peuvent interagir avec le phénomène de légalisation.

III. CONSÉQUENCES PRATIOUES ET ANALYSE

L’examen du mécanisme du chapitre 19 sous l’angle de la légalisation nous a donc mené à observer son degré relativement élevé de délégation[129], surtout dans le contexte des relations internationales économiques. En effet, tout en remplissant les critères de base d’indépendance quant à la sélection des membres et aux moyens financiers, les groupes spéciaux ont mené un effort constant pour élargir et utiliser leur discrétion judiciaire, dans les limites que leur offrait le droit applicable et en se servant de l’expertise particulière dont ils disposaient et de la finalité que le rôle passif des CCE laissait à leurs décisions.

L’indice le plus certain du succès à cet égard est le changement observable survenu dans les politiques administratives américaines relatives à l’application des mesures de protection. L’étude statistique des actions entreprises contre les importations en provenance du Canada montre ainsi un ralentissement qui contraste nettement avec l’accélération qui avait marqué les années précédant l’adoption de l’ALÉ[130]. Cette perspective montre également que le processus d’évolution de la relation entre les groupes spéciaux et les organismes nationaux, des confrontations initiales dans les affaires Pork[131], Swine[132]et Softwood Lumber[133]jusqu’à un dialogue sous la forme de renvois répétés sur des questions moins litigieuses et favorisant une meilleure articulation des méthodes suivies, ne reflète pas nécessairement une perte de pouvoir ou d’influence de la part de la juridiction binationale. Non seulement les données empiriques mentionnées tendent-elles à appuyer, au contraire, l’argument selon lequel les groupes spéciaux ont provoqué une modification substantielle des résultats de la révision judiciaire des déterminations; elles mènent également à considérer de plus près leur rôle dans l’évolution des politiques elles-mêmes en réponse à cette modification. Ainsi, il semble que le nombre de cas portés en révision judiciaire soit en baisse depuis l’étab1issement d’une jurisprudence stable des groupes spéciaux, à laquelle les industries concernées et les organismes d’enquête peuvent se référer[134]. En ce sens, l’objectif de stabilisation des relations commerciales et de prévisibilité dans l’exercice du protectionnisme contingent ont-ils été atteints.

Chercher à expliquer ce résultat demande la prise en compte de nombreux facteurs, dont plusieurs relèvent de la politique interne des États parties. C’est toutefois là une approche qui a ses limites. Ainsi, l’attribution directe à une institution judiciaire internationale d’une politique particulière qui soit une fonction directe - en fait, une moyenne pondérée - des intérêts poursuivis par les parties qui en contrôlent la composition, en proportion du nombre de membres qu’ils peuvent nommer[135], nous semble être une simplification excessive du processus qui s’exprime à travers la creation d’une nouvelle juridiction internationale. En d’autres termes, les acteurs domestiques et les autorités étatiques ne sont pas les seules entités dotées de la capacité de se concevoir une identité et des intérêts. Il est donc important de se demander quels sont les facteurs qui permettent à une nouvelle institution de le faire, à des degrés divers, et de devenir elle-même un acteur autonome sur le plan des relations internationales.

Une théorie du droit, comme celle de Hart, qui accorde une importance cruciale aux institutions chargées d’appliquer le droit, de par leur pouvoir inhérent à guider son évolution à travers leurs interprétations déterminatives des nombreux cas qui tombent en-dehors du «core of meaning» des règles[136], fait bien ressortir le besoin de porter attention aux facteurs qui conditionnent la création de centres d’activité concrets où les intérêts du régime sont conceptualisés de manière indépendante. Ces centres participent à l’émergence d’un point de vue interne face à un système originalement conçu par les parties «créatrices» comme fonction de leurs intérêts, donc d’un point de vue purement externe. C’est l’acquisition de cette capacité qui rend possible une émancipation significâtive, autant culturelle que matérielle, du système normatif en question, et qui commence à soustraire son mode d’opération quotidien à l’action directe des intérêts étatiques en jeu. Dans cette optique, l’idée de mesurer la délégation par les facteurs proposés par Keohane et al. prend un intérêt particulier. En effet, elle devient une façon d’évaluer la capacité émergente d’une institution à se concevoir comme un acteur indépendant des relations internationales, à se former une identité qui définit à la fois ses objectifs et les modes de raisonnement et d’action souhaitables pour les mettre en oeuvre, et enfin à obtenir les moyens nécessaires pour les opérationnaliser à travers ses interactions avec les acteurs qui entrent en relation avec elle.

Les groupes spéciaux binationaux ont montré une capacité à franchir les premiers pas dans cette direction, en formant un début de conception indépendante de leur rôle, facilitée par l’absence d’un
consensus initial entre les parties à ce sujet. Ainsi, ils ont pu concevoir des objectifs généraux de facilitation des échanges internationaux, que nous croyons reliés à leur participation à un réseau d’experts en commerce international qui perçoivent la promotion de la libéralisation économique et de la cohérence du cadre légal qui l’entoure comme faisant partie de leur rôle[137]. Ils ont, en conséquence, utilisé leur discrétion légale pour favoriser des politiques en ce sens, que ce soit la mise en place de pratiques conformes au GATT[138], la prévisibilité des déterminations ou l’équité et la transparence du processus administratif. Cela nous semble indiquer, de manière plus générale, que la structure de l’institution et des relations dans lesquelles elle entre auront une influence sur son identité et sur le type d’intérêts qui motiveront ses actions. Dans le cas d’un mode d’adjudication international comme les groupes spéciaux, dont les liens avec des intéréts politiques et matériels sont ténus, et avec lequel l’identification durable par les individus reste minime étant donné le caractère ad hoc des nominations, il nous semble plausible de chercher ces motivations dans de tels facteurs culturels, parmi lesquels peut figurer en bonne place une conception classique du droit international et de ses critères de validité[139].

C’est donc à cet endroit que se manifeste l’interpénétration entre ces critères propres à une communauté juridique internationale, tels qu’ils sont articulés par la théorie de la légitimité de Thomas
Franck[140], et la dynarnique particulière de l’adjudication transnationale dont le paradigme de légalisation tente de rendre compte. Notre examen permet d’emblée de constater qu’aucune de ces deux approches ne permet, à elle seule, de rendre compte de la complexité des relations causales entre ces deux niveaux. Ce qui suit se veut une tentative d’articulation de la dynarnique en jeu.

L’indétermination des règles applicables (même si elles peuvent être formulées à un niveau d’obligation élevé[141]) est principalement causée par les intérêts opposés des parties à l’accord initial, qui les mènent à proposer des interprétations contradictoires des dispositions adoptées[142]. De façon plus générale, les questions économiques transnationales se caractérisent par l’impossibilité de prévoir de manière exhaustive tous les faits pouvant survenir, ainsi que par la propension des acteurs subétatiques à consacrer des ressources légales à l’évitement des dispositions qui les défavorisent. Le même phénoméne est présent dans les régimes purement nationaux traitant des mêmes questions, qui utilisent des critères très larges dont l’application est laissée aux autorités administratives et aux tribunaux. Ceux-ci utilisent une approche téléologique, les objectifs de cette réglementation étant d’abord la correction des imperfections du marché et la promotion de l’efficience économique. C’est le cas, par exemple, du droit de la compétition, des valeurs mobilières et de la propriété intellectuelle, des domaines par ailleurs de plus en plus sollicités par la multiplication des litiges transnationaux.

À plus long terme, les intérêts économiques en cause favorisent toutefois la clarification des normes afin de permettre la structuration de transactions plus complexes à partir de règles prévisibles. Intervient alors la nécessité d’un organisme de résolution des différends fournissant un cadre stable pour pallier aux lacunes d’une règle trop imprécise. C’est ce que décrit Franck comme un facteur de légitimité (determinacy) danslbe cas de règles complexes (sophist rules), une qualification qui nous paraît trop simple étant donné que ce phénomène est conditionné, non par une conception culturelle de la legitimité (qui interviendra plus tard), mais par les facteurs matériels mentionnés. Le chapitre 19 se présente donc initialement comme un mécanisme destiné à pallier l’indétermination relative des règles applicables par l’exercice d’une fonction décisionnelle.

Les facteurs de délégation décrivent adéquatement les critères de base permettant à une juridiction internationale de remplir ce rôle. L’indépendance du tribunal face aux gouvernements des parties, que ce soit au niveau de sa constitution, de l’accès de parties privées ou de la mise en application de ses decisions, rend possible une adjudication qui soit - à mesure que ces critères se rapprochent de l’idéal type transnational - affranchie des facteurs extrinsèques qui influenceraient un processus interétatique. Cet affranchissement a toutefois des «effets secondaires» qui dépassent la simple résolution des problèmes qui se posaient aux parties, en supposant que celles-ci recherchaient de bonne foi la mise en place d’un mode de résolution effectif.

Cette délégation, initialement conçue comme une instrumentalité entièrement conditionnée par les circonstances politiques et les objectifs matériels en jeu, permet en effet aux facteurs proprement culturels de légitimité d’entrer en scène[143]. Le processus mis en place s’inscrit d’abord presque néccssairement dans le cadre plus large du droit international général et économique, à travers les individus qui le composent. Leur participation aàun réseau d’experts en droit commercial motive l’adoption de politiques considérées économiquement saines et compatibles avec le système multilateral. C’est en soi une forme d’adherence au sens de Franck, en ce qu’il s’agit d’un embryon de

reconnaissance d’un système normatif unifié où un niveau plus élevé - ici les obligations du GATT - se verrait reconnaître une autorité prépondérante[144]. D’autre part, leur sensibilité particulière à des facteurs généraux de légitimité souvent tirés d’analogies avec l’état de droit au niveau domestique vient s’inscrire de manière concurrente avec la nécessité économique de cohérence dans le système de droit qu’ils mettent en place. Ainsi, la prise en compte des décisions antérieures de groupes spéciaux et la création, malgré de fortes oppositions, d’une jurisprudence partiellement indépendante dans les domaines où l’imprécision du droit le permet, ne saurait surprendre.

1. Certains de ces facteurs sont hors du contrôle de l’institution elle-même, mais nous avons vu que lorsqu’ils ne le sont pas, celle-ci exerce ses pouvoirs de manière à tendre vers l’objectif de légitimité. Le droit international exerce ainsi lui-même une force de compliance pull culturel vis-à-vis d’institutions qui se voudraient purement transnationales. Selon nous, il ne peut y avoir de démarcation claire entre ces deux niveaux, et la possibilité de structures transnationales acceptables pour les populations affectées dépend de la présence d’un idéal de validité internationale plus général. C’est en se servant de cet idéal que les institutions peuvent créer leur sphère propre de légitimité et contribuer à faire du système transnational une réalité effective[145]sans avoir à imiter constamment le modèle domestique. La légitimité est donc, sous ce premier aspect, une conséquence de la légalisation.

2. Les impératifs de légitimité s’imposent également à travers les jugements de valeurs portés au niveau interne face à l’influence de ces institutions, à mesure que leur efficacité et leur impact sur les politiques domestiques va en s’accroissant. La conformité avec les garanties constitutionnelles internes destinées à préserver la structure démocratique (séparation des pouvoirs) et les droits individuels (due process) constitue une symbolic validation significative en ce que le résultat contraire forcerait un choix entre des institutions déjà chargées d’une valeur symbolique importante et une nouvelle forme d’adjudication transnationale. Cela explique en partie les efforts importants déployés par les États-Unis pour empécher une déclaration d’inconstitutionnalité de l’appel aux groupes spéciaux. La légitimité est donc, sous ce second aspect, un facteur limitatif des possibilités de légalisation, une conclusion qui reconnaît l’indépendance et la complexité des facteurs culturels en jeu dans une arène sociale à la fois plus large (car non strictement légale) et plus restreinte (car nationale)[146].

Dans le cas des groupes spéciaux, cette capacité ne s’est développée que de façon embryonnaire, et a subi des revers majeurs à la suite de son opposition directe aux intérêts du Congrès, reliés de près à ceux des industries protectionnistes. En effet, la structure de l’Accord laissait au Congrès un pouvoir important de contrecarrer l’action des groupes spéciaux, que ce soit en exerçant des pressions sur l’administration afin que des modifications soient apportées au chapitre 19 lors de son intégration à 1’ALÉNA, ou en changeant tout simplement la loi applicable afin de confirmer les interprétations administratives renversées. La première méthode n’a pas donné lieu à des changements importants dans la pratique ; il est difficile de mesurer, toutefois, à quel point la seconde a pu modifier l’équilibre éventuellement établi à la suite de la stabilisation du processus en faveur des intérêts protectionnistes. La situation souligne toutefois la place toujours prépondérante des intéréts étatiques immédiats dans la mesure où les gouvernements constituent toujours les centres de pouvoir les plus importants, malgré l’émergence graduelle d’institutions autonomes.

CONCLUSION

Nous avons donc suivi le cheminement du mécanisme du chapitre 19, à partir de sa mise en place initiale fortement conditionnée par les intérêts matériels perçus des États dans le cadre d’une négociation bipolaire, c’est-à-dire lors de laquelle les intéréts domestiques étaient distillées à travers la structure étatique en une position de l’exécutif agissant comme représentant de l’État sur la scène internationale. Nous avons pu observer l’émergence graduelle d’une institution comme node de formation et d’exercice d’intérêts (surtout identitaires), conditionnés essentiellement par l’environnement des individus qui la composent, et constater certaines politiques, comme l’attachement a l’harmonisation et à la conformité au droit international, qui ne sont qu’imparfaitement explicables par une approche se basant uniquement sur l’identité nationale des membres[147] ou la place de l’institution dans un continuum politique domestique[148]pour prévoir les résultats. Sous les deux angles étudiés, le concept de légitimité permet d’isoler certains lieux d’interpénétration entre le droit comme phénomène culturel et la légalisation comme phénomène instrumental. La dynamique de cette interaction reste à explorer davantage.

D’autre part, l’importance prépondérante des intérêts et surtout du pouvoir des États parties, en particulier les États-Unis, ont forcé l’institution à naviguer en eaux troubles. L’utilisation optimale de sa marge de discrétion a permis l’atteinte de certains résultats étonnants, surtout étant donné l’objectif américain initial d’éviter tout changement substantif à l’administration du protectionnisme contingent. On n’envisage toutefois pas ici un élargissement continu de cette capacité des groupes spéciaux à produire des changements. Au contraire, il semble qu’elle ait maintenant atteint les limites naturelles de son expansion dans be contexte de légalisation relativement élevé mais tout de même limité qui est le sien[149]. Le perfectionnement de son affranchissement pour atteindre le niveau de la CEJ après la
déclaration de primauté du droit communautaire[150], soit l’exemple le plus achevé de légalisation de la résolution des différends, est impossible étant donne la structure et les objectifs limités de l’intégration nord-américaine. On perçoit pourtant une dynamique commune à l’oeuvre.

Ces observations ne mènent pas nécessairement à une conclusion optimiste quant à l’avenir des modes de résolution des différends qui démontrent un degré élevé de délégation. En effet, l’expérience récente, en particulier dans le cas sous étude, évoque plutôt l’image de la lutte permanente pour l’autonomie qui les attend dans un avenir rapproché. À moyen terme, leur viabilité passe donc davantage par leur capacité à exploiter les conceptions identitaires internes aux États - notamment quant à leur participation à la communauté internationale de droit - et à d’autres acteurs transnationaux - plus largement menés par une considération directe de leurs intérêts matériels et des bénéfices de la stabilisation du régime du commerce international - pour consolider leur présence. Celle-ci restera toutefois vulnérable à des modifications importantes de l’ordre géopolitique international qui méneraient à une remise en question du système fortement légalisé graduellement mis en place depuis la fin de la Seconde guerre mondiale.

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[1] Voir particulièrement K.W. Abbott et al., «The Concept of Legalization» (2000) 54 Int’l Org. 400[ci-après «Concept of Legalization»].

[2] Voir R.O. Keohane, A. Moravcsik et A.-M. Slaughter, «Legalized Dispute Resolution: Interstate and Transnational» (2000) 54 Int’l Org. 457, part. le tableau 1 à la p. 461 [ci-après «Legalized Dispute Resolution»].

[3] Accord de libre-échange nord-américain entre le gouvernement du Canada, le gouvernement des États-Unis et le

gouvernement du Mexique, 17 décembre 1992, R.T. Can. 1994 no 2, 32 I.L.M. 289 (entrée en vigueur : 1er janvier

1994) [ci-après ALÉNA].

[4] Voir particulièrement J. Goldstein et al., «Introduction: Legalization and World Politics» (2000) 54 Int’l Org. 385 [ci-après «Introduction to Legalization»] ; M. Kahler, «Conclusion: The Causes and Consequences of Legalization» (2000) 54 Int’l Org. 661 [ci-après «Causes and Consequences»].

[5] Legalization and World Politics (2000) 54 Int’l Org. 385.

[6] Voir entre autres T. Franck, The Power of Legitimacy among Nations, New York, Oxford University Press, 1990 [ciaprès Power of Legitimacy].

[7] Même si les auteurs s’efforcent par ailleurs de proposer des perspectives multiples sur les facteurs explicatifs possibles de la légalisation ; voir entre autres «Introduction to Legalization», supra note 4 aux pp. 391-93 ; «Causes and Consequences», supra note 4 aux pp. 662-72.

[8] Accord de libre-échange entre le Canada et les États-Unis, 27 I.L.M. 281 (2 janvier 1988) [ci-après ALÉ].

9 Nous reviendrons sur ces amendements lorsqu’ils seront pertinents aux thèmes traités lors de l’analyse de la section II, ci-dessous.

[10] Voir W.J. Davey, Pine & Swine: Canada-United States trade dispute settlement: The FTA experience and NAFTA prospects, Ottawa, Centre for Trade Policy and Law, 1996 aux pp. 4, 14 et s. [ci-après Pine & Swine].

[11] Voir J.B. Goldstein, «Dispute Resolution Under Chapter 19 of the United States-Canada Free Trade Agreement: Did the Parties Get What They Bargained For?» (1995)31 Stan. J. Int’l L. 275 à la p.282 [ci-après «What They Bargained For?»].

[12] Voir Pine & Swine, supra note 10 à la p. 11. L’idée originale de la Commission MacDonald était de ramplacer non seulement la révision judiciaire, mais tout le processus de détermination des conditions à l’imposition de droits, par un mécanisme binational appliquant des règles uniformes ; voir aussi J.R. Cannon, Resolving Disputes under NAFTA Chapter 19, Colorado Springs (Col.), Shepherd’s/McGraw-Hill, 1994 à la p. 140.

[14] Voir M.J. Trebilcock et R. Howse, The Regulation of International Trade, 2e éd., New York, Routledge, 1999 à la p. 83 ; Cannon, supra note 12 à la p. 139 ; «What They Bargained For?», supra note 11 à la p. à la p. 283.

[15] Voir Cannon, ibid a Ia p. 136, J. Anderson et J.T. Fried, <<The Canada-U.S. Free Trade Agreement in Operation>> (1991) 17 Can.-U.S. L.J. 397 a Ia p. 408 ; <<What They Bargained For?>>, supra note 11 a la p. aux pp. 276-77

[16] Voir à ce sujet Pine & Swine, supra note 10 à la p. 95 et s. ; contraster une évaluation clairement basée sur la position américaine et qui la qualifie d’attentes communes des parties, par ex. chez E.J. Pan, «Assessing the NAFTA Chapter 19 Binational Panel System: An Experiment in International Adjudication» (1999) 40 Harv. Int’l L.J. 379 à la p. 398 : «[T]he Binational Panel System must be evaluated in terms of how well it meets the expectations of the parties. The success of the Binational Panel System in meeting these expectations can be measured by how well the panels apply U.S. law».

[17] Voir Cannon, supra note 12 à la p. 171 ; U.S. General Accounting Office, Factors Contributing to Controversy in Appeals of Trade Remedy Cases to Binational Panels, Doc. GAO/GGD-95-175BR, Washington (D.C.), General Accounting Office, 1995 aux pp. 38-39 [ci-après GAO Report] <en ligne : http://www.gao.gov>. Certains

commentateurs considérèrent toutefois initialement ce résultat comme un échec pour le Canada, en ce que les groupes spéciaux appliqueraient le même critère de révision et en arriveraient aux mêmes résultats que l’ancien système ; voir

par ex. J.J. Quinn, «A Critical Perspective on Dispute Settlement» dans M. Gold et D. Leyton-Brown, dir., Trade-Offs on Free Trade: The Canada-U.S. Free Trade Agreement, Toronto, Carswell, 1988, 188 ; Anderson, A.D.M., Seeking Common Ground. Canada-U.S. Trade Dispute Settlement Policies in the Nineties, Boulder (Col.), Westview Press, 1995 à la p. 185 et s.

[18] Sur les prévisions à cet effet, voir A.F. Lowenfeld, «Binational Dispute Settlement under Chapter 19 of the Canada-United States Free Trade Agreement: An Interim Appraisal» (1991)24 N.Y.U. J. Int’l L. & Pol. 269 à la p. 272 ; voir aussi R.E. Burke et B.F. Walsh, «NAFTA Binational Panel Review: Should It Be Continued, Eliminated or Substantially Changed?» (1995) 20 Brook. J. Int’l L. 529 à la p. 539.

[19] Voir entre autres la déclaration du Chief Counsel for International Trade du DOC devant un sous-comité du House Judiciary Committee, cité par G.W. Carman, «Resolution of Trade Disputes by Chapter 19 Panels: A Long-Term Solution or Interim Procedure of Dubious Constitutionality?» (1997) 21 Fordham Int’l L.J. là la p. 5, n. 25.

[20] Voir Cannon, supra note 12 à la p. 157. Les disciplines du cycle de l’Uruguay restent insatisfaisantes sur le plan économique, car elles ne font que corriger les abberations les plus graves du système en place pour une analyse approfondie des perspectives de réforme à long terme des mesures antidumping et compensatrices, voir T.M. Boddez et M.J. Trebilcock, Unfinished Business. Reforming Trade Remedy Laws in North America, Toronto, C.D. Howe Institute, 1993 à la p. 162 et s.

[21] Voir notamment Lowenfeld, supra note 18; Cannon, supra note 12 ; GAO Report, supra note 17 ; Pan, supra note 16 ; J.M. Mercury, «Chapter 19 of the United States-Canada Free Trade Agreement 1989-95: A Check on Administered Protection?» (1995) 15 N.W. J. Int’l L. and Bus. 525

[22] Voir particulièrement «Legalized Dispute Resolution», supra note 2.

[23] Voir J. Goldstein, «lnternational law and domestic institutions: reconciling North American “unfair” trade laws>>

(1996) 50 Int’l Org. 541 [ci-après «Unfair Trade Laws»].

[24] Voir généralement J.H. Jackson, The World Trading System, 2e éd., Cambridge (Mass.), MIT Press, 1997 à la p. 258 et s. ; D. Carreau et P. Juillard, Droit international écononmique, 4e éd., Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1998 à la p. 244-45.

[25] «Concept of Legalization», supra note 1 à la p. 401.

[27] Voir «Legalized Dispute Resolution», supra note 2.

[29] Voir particulièrement «Legalized Dispute Resolution», supra note 2.

[30] C’est en ce sens que l’on peut parler de différends «polycentriques» (L.L. Fuller, «The Forms and Limits of Adjudication» (1978) 92 Harv. L. Rev. 353 à la p. 394 et s.) ; il ne semble toutefois pas qu’une institution judiciaire établie puisse éviter complètement d’avoir à résoudre de telles disputes, et il semble difficilement évitable que l’application des règles en vigueur entre les parties, par exemple dans le domaine des relations commerciales, ne résulte en une solution sub-optimale du point de vue de l’ensemble des intérêts enjeu. C’est là un argument soulevé, par exemple, par les pays en voie de développement relativement à l’affaire EEC- Import Regime for Bananas (1994), GATT Doc. D583/R (GATT), et par les environnementalistes à l’endroit des affaires United States - Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products (1998), WTO Doc. WT/DS58/AB/R (WTO AB) et United States - Standards for Reformulated and Conventional Gasoline (1996), WTO Doc. WT/DS2IR (WTO AB).

[32] Voir le Code de conduite, inclus en annexe à Cannon, supra note 12, section IV.

[35] Voir la note d’introduction à la section du Code de conduite portant sur la transparence : «These disclosure

obligations, however, should not be interpreted so that the burden of detailed disclosure makes it impractical for

persons in the legal or business community to serve as members, thus depriving the Parties and participants of the

services of those who might be best qualified to serve as members» (dans Cannon, supra note 12 à la p. 260) ; voir

aussi Certain Sojhvood Lumber Products from Canada, ECC-94- 1904-01USA (3 août 1993) à la p. 50 [ci-après

Softwood Lumber ECC].

[37] Voir ibid., annexes 1901.2(10), 1901.2(11).

[38] Pine & Swine, supra note 10 à la p. 255 ; GAO Report, supra note 17 à la p. 89 ; Mercury, supra note 21 à la p. 546 et s.

39 Voir Softwood Lumber ECC, supra note 35 aux pp. 50-51.

[40] Voir Pine & Swine, supra note 10 à la p. 244 ; GAO Report, supra note 17 à la p. 87.

[41] Voir Softwood Lumber ECC, supra note 35 à la p. 44.

[42] : Voir Pan, supra note 16 à la p. 441 ; Pine & Swine, supra note 10 à la p.241 ; GAO Report, supra note 17 aux pp.

79, 85 ; G. Hoberg et P. Howe, «Law, Knowledge, and National Interests in Trade Disputes. The Case of Softwood

Lumber(2000) 34:2 J.World 1. 109 a Ia p. 110 ; K.B. Woodside, «Institutions for the Settlement of Trade Disputes: The Case of the Canada-United States Free Trade Agreement» dans D.L. Weimer, dir., Institutional Design, Boston, Kluwer, 1995, 113 à la p. 119.

[43] Pour des exemples de ces positions respectives, voir Pine & Swine, supra note 10 à la p. 254.

[45] Voir «Legalized Dispute Resolution», supra note 2 à la p. 461.

[46] Voir notamment Pan, supra note 16 à la p. 390 : «the U.S. judicial process is a natural yardstick against which the binational panel decisions can be compared and evaluated».

[48] Voir ALÉNA, annexe 1911, déf. «critères d’examen».

[49] Voir notamrnent Pan, supra note 16 à la p. 393, Lowenfeld, supra note 18 à la p. 336 ; Boddez et Trebilcock, supra

note 20 à la p. 75 et s.

[50] Qui a toutefois mené à quelques renversements en appel devant Ia CAFC, qui a rappelé le principe de déférence mis de l’avant par la Cour suprême dans Chevron ; voir Daewoo Electronics c. International Union, 6 F.3d 1511 (Fed. Cir. 1993) et la discussion dans Pine & Swine, supra note 10 aux pp. 239, 245, 250 ; T.W. Merrill, «Judicial Deference to Executive Precedent» (1992) 101 Yale L.J. 969 ; Pan, supra note 16 à la p. 393 : «Given the interventionist tendencies of the CIT and their frequent rernands, it is simply not very likely that one often will be able to characterize a panel decision as aberrant».

[51] Voir par ex. Trebilcock et Howse, supra note 14 à la p. 83.

[52] Voir par ex. Daido Corp. c. United States, 893 F.Supp. 43 (CIT), cité dans Porcelain-on-Steel Cookware from Mexico, USA-95-1904-01 (30 avril 1996) à la p. 10.

[53] Voir Certain Cut-to-Length Carbon Steel Plates from Canada, USA-93-1904-04 (31 oct. 1994) aux pp. 49-52; Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Products from Canada, USA-93-1904-03 (31 oct. 1994) ; Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Products from Canada, USA-93-1904-03 (1er mai 1995); voir également Oil Country Tubular Goods from Mexico, USA-95- 1904-04 (31 juillet 1996) à la p. 56 et s. ; Gray Portland Cement and Clinker from Mexico, USA-95-1904-02 (13 sept. 1996) à la p. 28 et s. Cette attitude de retenue forcée, parfois à regret, par la clarté du droit américain est également notable dans Color Picture Tubes from Canada, USA-95-1904-03 (6 mai 1996) aux pp. 5-6, bien que l’évaluation de la rigidité du droit en cette matière soit discutable, voir ci-dessous (note 74). On a pu critiquer l’ouverture à l’utilisation protectionniste du BIA à la suite de ces décisions ; voir Boddez et Trebilcock, supra note 20 à la p. 108 ; mais il semble que le maintien de la crédibilité de I’application du droit américain par les groupes spéciaux ne laissait pas d’alternative.

[54] Fresh Cut Flowers from Mexico, USA-95-1904-05 (16 décembre 1996), particulièrement aux pp. 85-86.

[55] Voir Pan aux pp. 421-22, qui cite l’arrêt Rust c. Sullivan, 500 U.S. 173 (1991), selon lequel les agences administratives ne sont pas tenues de respecter pour toujours les politiques qu’elles ont initialement développé face à une catégorie de cas; Texas Crushed Stone Co. c. United States, 35 F.3d 1535 (Fed. Cir. 1994).

[56] Un raisonnement semblable a été suivi dans l’affaire plus récente Brass Sheet and Strip from Canada, USA-CDA-98-1904-03 (l6 juillet 1999) aux pp. 34-41, où le renvoi ordonnait au DOC de calculer la marge de dumping en se servant d’une moyenne des prix a l’exportation pondérée par les quantités pour chaque période, plutôt que d’une moyenne

simple, la méthode favorisée constituant la pratique habituelle du DOC et étant plus représentative de la réalité économique.

[57] Étant donné que la marge de dumping constitue l’écart entre le prix à l’exportation et le prix du marché, généralement dans le pays d’origine, un éventuel ajustement à la hausse trop élevé aurait pour effet de la réduire et de rendre moins probable l’imposition de droits antidumping, d’où l’opposition des producteurs du pays importateur.

[58] Voir Zenith Electronics Corp. c. United States, 988 F.2d 1573 à la p. 1582, n. 4 (Fed. Cir. 1993).

[59] Sur toute cette question, voir Pan, supra note 16 aux pp. 43 0-31.

[60] Voir Carbon Steel Plate I et II, supra note 53 ; Carbon Steel Products I et II, supra note 53 ; plusieurs autres groupes spéciaux se sont inspirés des exigences du GATT et de la jurisprudence de ses comités de résolution des différends dans l’interprétation du droit des États parties ; voir par ex. Replacement Parts for Self-Propelled Bituminous Paving Equipment from Canada, USA-89-1904-03 (7 mars 1990) aux pp. 12-13; sur cette question, voir D. Lemieux et A. Stuhec, Review of Administrative Action under NAFTA, Scarborough (Ont.), Carswell, 1999 à la p. 52 et s.

[61] Fresh, Chilled and Frozen Pork, USA-89-1904-06 (28 sept. 1990).

[62] Live Swine from Canada, USA-91-1904-03 (19 mai 1992).

[63] Certain Softwood Lumber Products from Canada, USA-92-1904-01 (17 décembre 1993).

[64] 19 U.S.C. § 1677(5A)(D)(iii) (West Supp. 1998).

[65] Pure and Alloy Magnesium from Canada, USA-92-1904-03 (16 août 1993) à la p. 5 et s.

[66] Voir entre autres Cannon, supra note 12 à la p. 221 et s. Ce qui n’exclut pas qu’une codification plus précise puisse être nécessaire pour promouvoir la prévisibilité des décisions, particulièrement dans le cas du Mexique, où les normes guidant le choix du critère de révision approprié sont nébuleuses et ont donné lieu à des décisions divergentes ; voir K.J. Pippin, «An Examination of the Developments in Chapter 19 Antidumping Decisions Under the North American Free Trade Agreement (NAFTA): The Implications and Suggestions for Reform for the Next Century Based on the Experience of NAFTA after the First Five Years» (1999) 21 Mich. J. Int’l L. 101. aux pp. 123-24.

résolution des différents interétatiques en vertu de I’ALÉNA ; voir Jackson, supra note 24 aux pp. 109-11, 133-37; Trebilcock et Howse, supra note 14 à la p. 54 et s.

[72] Color Picture Tubes from Canada, supra note 53 ; voir Pan, supra note 16 à la p. 435.

[74] On notera toutefois l’opinion contraire de Hoberg et Howe, supra note 42, qui concluent (à la p. 110) que «a crucial variable underlying the propensity of experts to allow national bias to enter into play is the degree of ambiguity in the legal standards or factual evidence involved». Cette conclusion se base toutefois uniquement sur l’étude du cas Softwood Lumber, ce qui nous apparait trompeur, car il s’agit du seul cas où des divisions importantes sur une base nationale se soient manifestées. Cette analyse nous apparait symptomatique de l’attention trop grande apportée aux cas pathologiques plutôt qu’au fonctionnement du système depuis la conclusion de ces litiges initiaux.

[76] Voir Fresh, Chilled or Frozen Pork from Canada, ECC-91-1904-01USA (l4 juin 1991) à la p. 10 [ci-après Pork ECC] ; Live Swine from Canada, ECC-93-1904-01USA (8 avril 1993) aux pp. 8-9 {ci-après Swine ECC].

[78] Dissidence du juge Wilkey dans Softwood Lumber ECC, ibid. à la p. 18 [pagination distincte] ; voir aussi, entre autres, Burke et Walsh, supra note 18 aux pp. 539-41.

[79] Voir par ex. l’extrait du HR dans Trebilcock et Howse, supra note 14 à la p. 88, n. 85.

[80] Voir Softwood Lumber ECC, supra note 35 à la p. 12 et s.

[81] Ce qui ne signifie pas nécessairement une victoire du Canada dans cette série d’affaires, le résultat ayant eté un retour malheureux à une discipline de restriction volontaire des exportations à travers le Sofiwood Lumber Agreement de 1996 ; voir plus loin. Sur l’inefficacité des changements apportés, voir GAO Report, supra note 17 à la p. 97.

[82] Voir Pine & Swine, supra note 10 aux pp. 253-54 ; Pan, supra note 16 aux pp. 391-92 ; les groupes spéciaux euxmêmes insistent évidemment sur la non-pertinence de ce facteur en ce qui concerne le critère de révision qu’ils doivent appliquer ; voir Synthetic Baler Twine with a Knot Strength of 200 Lbs. or Less, Originating in or Exported from the United States ofAmerica, CDA-94-1904-02 (10 avril 1995) à la p. 13.

[83] Voir H.E. Moyer, «Chapter 19 of the NAFTA: Binational Panels as Trade Courts of Last Resort» (1993) 27 Int’l Lawyer 707 à la p. 714.

[84] P.M. Haas, dans son article «Epistemic Communities and International Policy Coordination» (1992) 46 Int’l Org. I, a souligné l’impact des «communautés épistémiques» transnationales dans l’élaboration des politiques touchant des aspects techniques ou scientifiques. Nous croyons que ce concept se révèle insuffisament large, en ce que l’action de réseaux regroupant des individus partageant des compétences et des valeurs particulières ne se limite pas à identifier des problèmes particuliers et à élaborer des solutions faisant l’objet de choix par les acteurs politiques, mais peut également se manifester à travers les décisions prises par les individus qui les composent dans le cadre de leur participation directe aux decisions internationales. Cet effet ne se limite nullement, par ailleurs, à des questions instrumentales, car le processus de socialisation par les réseaux transmet également des valeurs. Pour une opinion contraire sur la présence de telles communautés en droit commercial international, voir Hoberg et Howe, supra note 42 aux pp. 110-11. Pour une conception plus large, voir A.-M. Slaughter, «The Real New World Order» Foreign Affairs 76:5 (septembre-octobre 1997) 183.

[85] Voir entre autres Cannon, supra note 12 a Ia p. 231 et s.

[87] Voir Pine & Swine, supra note 10 a Ia p. 255.

[88] Voir Pan, supra note 16. I1 s’agit évidemment là de l’intention des États-Unis. Comme nous l’avons mentionné cihaut, les motifs ultérieurs poursuivis par les négociateurs canadiens, puis mexicains, sont plus difficiles à définir de manière aussi précise, mais semblent certainement indiquer une conscience plus aigüe de la dynamique qui serait créée

par le fonctionnement de 1’institution, étant donné entre autres les facteurs de discrétion judiciaire que nous avons mentionnés.

[89] D’autre part, certains commentateurs américains sont loin d’en venir à une conclusion aussi généreuse, mais leur analyse se limite souvent aux décisions ayant mené à la mise en place des trois CCE, et aux décisions de ces comités eux-mêmes ; voir par ex. «What They Bargained For?», supra note 11 aux pp. 288-93. Il semble que Pan, supra note 16, soit le seul auteur à avoir présenté recemment une analyse plus complète de la jurisprudence binationale.

[90] Ils appartiennent d’ailleurs généralement à la catégorie d’experts qui pourrait être appelés à faire partie des groupes spéciaux.

[91] Voir Pine & Swine, supra note 10 à la p. 265 ; GAO Report, supra note 17 à la p. 25.

93 Voir Pan, supra note 16 aux pp. 446-47.

[94] Par exemple en ce qui concerne le mandat des CCE et la composition des groupes spéciaux.

[95] Voir Pan, supra note 16 à la p. 399 ; F.M. Abbott, <NAFTA and the Legalization of World Politics: A Case Study» (2000) 54 Int’l Org. 519 à la p. 537 [ci-après «NAFTA and Legalization»], qui le qualifie de «quasi-transnational procedure».

[96] ALÉNA, art. 1904.7 ; Cannon, supra note 12 à la p. 153. Cela n’exclut toutefois par l’application de certaines règles de locus standi ; voir Lemieux et Stuhec, supra note 60 à la p. 20 et s.

[97] Voir «Unfair Trade Laws», supra note 23 aux pp. 546-47.

[98] Voir ALÉNA, art. X. GAO Report, supra note 17 à la p. 2.

[99] Voir Pine & Swine, supra note 10 à la p. ; GAO Report, supra note 17 à la p. 87, où l’on mentionne une augmentation d’environ 59%.

[100] Voir Pan, supra note 16 à la p. 401 ; Burke et Walsh, supra note 18 aux pp. 53 1-32.

[101] Voir GAO Report, supra note 17 à la p. 59 ; voir aussi Pine & Swine, supra note 10 à la p. 258, Pan, supra note 16 aux pp. 400-401.

104 Voir «Legalized Dispute Resolution», supra note 2.

[105] Voir ALÉNA, art. 1904.8

[106] Voir ibid, art. 1904.11, 1904.12(a) et (b), 1904.15(c)(i).

[109] Voir ibid., art. 1904.9 ; voir également l’évaluation du critère d’obligation dans le cadre de I’ALÉNA dans «NAFTA and Legalization», supra note 95 à la p. 531 et s.

[110] Trebilcock et Howse, supra note 14 à la p. 84 ; «NAFTA and Legalization», supra note 95 aux pp. 537-39, particulièrement le contraste avec les institutions européennes à la p. 539.

[111] Voir ALÉNA, annexe 1904.15, qui porte sur les modifications exigées aux lois nationales, notamment l’item 11 de la «Liste des États-Unis».

[112] Pork ECC, supra note 76 à la p. 15 : «Taking into consideration the panel’s mandate to resolve matters expeditiously, the Committee cannot find that the Panel clearly exceeded its authority under these circumstances in remanding the ITC’s determination for action not inconsistent with the Panel’s first and second remand decisions» ; voir aussi Red Raspberries from Canada, USA-89-1904-01 (2 avril 1990) ; Lemieux et Stuhec, supra note 60 à la p. 14 et S.

[113] Voir Pine & Swine, supra note 10 à la p. 229.

[115] Voir ibid. à la p.230, en particulier les décisions mentionnées dans la note 10 ; D.A. Hartquist et al., «Toward a Fuller Appreciation of Nonacquiescence, Collateral Estoppel, and Stare Decisis in the US Court of International Trade» (1990) 14 Fordham Int’l L.J. 112.

[116] Voir notamment Jackson, supra note 24 aux pp. 53, 164-65.

[117] Pour un survol intéressant, voir Cannon, supra note 12 à la p. 236 et s.;

[119] Voir Cannon, supra note 12 aux pp. 256-58.

[120] Voir American Coalition for Competitive Trade c. United States, 128 F.3d 761 (U.S. App. D.C.)

[121] Voir ibid. a la p. 764 ; pour un compte-rendu de ces deux poursuites, voir Burke et Walsh, supra note 18 aux pp. 551-53. Pour un autre cas confirmant Ia constitutionnalité de I’adoption de I’ALÉNA dans son ensemble, voir Made in the USA Foundation c. United States, 56 F.Supp. 2d 1226 (N.D. Al. 1999).

[123] Pour une description dëtaillée de cette question et des autres interrogations constitutionnelles soulevées, en particulier dans le cadre de l’appointments clause et des questions de due process, voir entre autres P. Huston, «Antidumping and Countervailing Duty Dispute Settlement Under the United States-Canada Free Trade Agreement: Is the Process Constitutional?» (1990) 23 Cornell Int’l L.J. 529 ; D.G. Metropoulos, «Constitutional Dimensions of the

North American Free Trade Agreement)> (1994) 27 Cornell Int’l L.J. 141 ; A. Christenson et K. Gambrel, «Constitutionality of Binational Panel Review in [the] Canada-U.S. Free Trade Agreemen» (1989)23 Int’l Lawyer 401 ; Cannon, supra note 12 à la p. 236 et s.

[124] À ce sujet, voir A. Gesser, «Why NAFTA Violates the Canadian Constitution» (1998) 27 Denv. J. Int’l L. & Policy 121, dont l’argumentation repose sur l’arrêt McMillan Bloedel c. Simpson, [1995] 4 R.C.S. 725. La conclusion d’inconstitutionnalité du chapitre 19 sur cette base est toutefois douteuse étant donné la déférence importante de la Cour face à la délégation à des autorités administratives fédérales (que l’on ne considérait pas comme soumises au test élaboré dans Re Residential Tenancies Act, [1981] 1 R.C.S. 714), et surtout parce que la fonction de révision judiciaire des décisions relatives au commerce international n’existait pas au moment de la Confédération, mettant ainsi en doute la pertinence du test historique. De plus, en suivant le raisonnement de McMillan, la Constitution ne ferait que réserver un pouvoir de révision théorique aux cours supérieures rnais ne rendrait pas la loi intégrant le chapitre 19 complètement inefficace.

[125] Cela est particulièrement frappant lorsque l’on considère que les arguments soulevés contre la constitutionnalité du chapitre 19 sont presque identiques en substance dans les trois pays membres ; pour un résumé, voir Gesser, ibid. aux pp. 129-30; «NAFTA and Legalization», supra note 95 aux pp. 539-4 1.

[126] Pour une opinion tranchante à ce sujet, voir P.J. Spiro, «The New Sovereigntists: American Exceptionalism and its False Prophets» Foreign Affairs 79:6 (novembre-décembre 2000) 9.

[127] Ce qui ne signifie aucunement qu’un positivisme aussi sophistiqué que celui de Hart, par exemple, ne puisse rendre compte d’une multiplicité d’ordres norrnatifs - mais la dominance intellectuelle du paradigme positiviste semble reliée

de près à la conception, presque naturelle vu le caractère solidement étatique des ordres juridiques des États-nations jusqu’à aujourd’hui, d’un système légal unitaire comme idéal du droit.

128 Les articles mentionnés, supra note 123, examinent cette question.

[129] Voir «NAFTA and Legalization», supra note 95 à la p. 539.

[130] Voir «Unfair Trade Laws», supra note 23 aux pp. 550-53.

133 Supra notes 35 et 63. Cette première période a également été marquée par une augmentation considérable de la proportion de décisions du ITC portées en appel, par rapport à celle observée lorsque la CIT remplissait cette fonction ; voir GAO Report, supra note 17 à la p. 41. Cela semble confirmer qu’ il s’ agissait d’ une période de formulation progressive par les groupes spéciaux des standards qu’ils allaient adopter et, par conséquent, d’incertitude temporaire menant à une augmentation des litiges.

[134] Voir «Unfair Trade Laws», supra note 23 à la p. 552 : «[T]he FTA boards created a reputation, through repeated demands, for being suspicious of the manner in which the U.S. bureaucracy handled unfair trade cases. [...] After repeated remands, often of the same case, the bureaucracy sent forward fewer cases. The result is the reduction in positive rulings against Canadian products». Il est légitirne de se demander si le fait que les bénéfices du système, du moins sour l’ALÉ, ait généralement profité davantage au Canada, n’est pas de nature à remettre en cause le consentement à long terme des États-Unis à son maintien dans son État actuel ; voir Mercury, supra note 21 à la p. 529 et s. Il est vrai que les modifications au processus dans 1’ALÉNA sont un indice inquiétant a cet égard. Toutefois, il faut se rappeler que le quid pro quo pour les États-Unis n’était pas tellement la réglementation du «protectionnisme contingent» canadien, d’importance généralement mineure, mais plutôt l’ouverture de marchés canadiens protégés. Il est donc inutile de chercher la réciprocité dans le cadre restreint du chapitre 19 ; elle se trouve dans l’ensemble de l’ALÉNA

[135] Voir «Unfair Trade Laws», supra note 23 aux pp. 547-50.

136 Voir Hart, supra note 68 ; Power of Legitimacy, supra note 6.

137 Pour l’importance de la conceptualisation par les individus de leurs rôles à travers l’appartenance où le désir d’appartenance à des groupes, voir Checkel, «Why Comply? Constructivism, Social Norms and the Study of International Institutions» (ARENA Working Paper) ; voir aussi «Causes and Consequences», supra note 4 à la p. 667. Même ceux qui critiquent la tendance supposée des membres des groupes spéciaux à agir en fonction de leurs intérêts nationaux en l’absence d’une solution évidente du point de vue économique ou technique reconnaissent la possibilité d’un consensus sur des questions particulières et le rôle pratique de la persuasion: voir Hoberg et Howe, supra note 42 à la p. 128. Le déplacement de la ligne de démarcation entre ces deux approches ne peut selon nous qu’être fonction de l’indépendance au sens large (mesurée par le critère de délégation) de l’institution vis-à-vis des États parties.

[138] Quelque chose que, selon Pan, supra note 16, un juge national n’aurait jamais fait.

[139] En effet, bien qu’une approche économique basée sur la réduction des coûts de transaction et des opportunités d’action stratégique (voir par ex. «NAFTA and Legalization», supra note 95 à la p. 522 et s.) en fasse ressortir les bénéfices structurels, elle rend mal compte des motivations propres de l’institution elIe-même comme acteur, à partir du moment où l’on accepte que le droit peut lui laisser une marge de manoeuvre significative, ce que nous avons montré mais qu’une image trop déterministe du droit peut mener à négliger (voir la description du critère de précision dans le cadre de l’ALÉNA, ibid. à la p. 524).

[140] Voir entre autres Power of Legitimacy, supra note 6 ; Franck, T.M., Fairness in International Law and Institutions, Oxford, Clarendon Press, 1995 à la p. 25 et s.

[141] Voir «Concept of Legalization», supra note 1 à la p. 404 et s.

[142] C’est de toute évidence le cas du chapitre 19, mais également de nombreux accords économiques internationaux, surtout lorsqu’ils ont pour but de limiter l’utilisation de recours particuliers par certains États (par ex. le TRIPS et les infractions à la propriété intellectuelle dans les pays en développement ; l’accord sur l’agriculture et les politiques

protectionnistes de I’Union européenne ; l’accord sur les droits antidumping visant à limiter leur utilisation par les États-Unis, etc.)

[143] Pour les fins de cette étude, nous n’explorerons pas en détails les critères substantifs de justice distributive élaborés par Franck dans Fairness, supra note 140, à partir de la théorie de la justice de Rawls, car ils nous semblent moins universels au point de vue culturel et moins bien intégrés à l’ordre juridique international que les facteurs de légitimité de Power of Legitimacy, supra note 6. De plus, leur évaluation depasserait le cadre de cette étude en ce qu’elle porte sur des aspects essentiellement procéduraux et sur le fonctionnement des institutions.

[144] On observe ainsi un niveau d’adhérence plus élevé que la simple validation de base fournie par l’édiction de la règles en conformité avec la structure normative du droit international, c’est-à-dire par une source reconnue (soit un traité). L’adhérence devient ainsi plus substantive au sens où ses exigences de cohérence deviennent plus élevées.

[145] Ce qui peut mener à une position mitoyenne entre le renversement complet de la notion de validité propre au droit international général en faveur d’un paradigme transnational (A.-M. Slaughter, «A Liberal Theory of International Law» [manuscrit non publié]) et le rejet complet d’un mouvement perçu comme affaiblissant l’unité de cette notion (M.

Koskenniemi, «Carl Schmitt, Hans Morgenthau and the Image of Law in International Relations» dans M. Byers, dir., The Role of Law in International Politics, Oxford, Oxford University Press, 2000, 17).

146 Elle peut également favoriser la légalisation lorsque les structures internationales sont perçues comme tirant symboliquement leur légitimité de procédés déjà légitimes dans la sphère domestique.

[147] Voir par ex. la description des objectifs canadiens dans «What They Bargained For?», supra note 11à la p. 283.

[148] Voir «Unfair Trade Laws», supra note 23.

[149] On n’a peut-être pas eu complètement tort de qualifier le chapitre 19 de «beginning of an internationalized form of administrative law» (G. Windam, «NAFTA Chapter 19 and the Development of International Administrative Law - Applications in Antidumping and Competition Law» (1998) 32 J.World T. 65), mais il faut insister sur le fait que ce n’est justement qu’un debut.

[150] Voir la comparaison entre les niveaux de délégation dans l’UE et I’ALÉNA dans «NAFTA and Legalization», supra note 95 à la p. 535 ; pour une vision de la CEJ comme «judicial partnership» transnational, voir Slaughter, supra note 84.

Université McGill - Faculté de droit

Resolution of International Disputes