introduction *

I. le contrat de construction *

A. Les parties au contrat *

B. La qualification du contrat *

C. Les protections *

II. traitement d’un litige *

A. Procédure antérieure au Règlement *

III. évaluation de la procédure actuelle *

A. Compétition entre les institutions d’arbitrage *

B. Le recours à des organismes d’arbitrage privés *

C. Efficacité du processus pour le consommateur *

IV. le contrat donné à l’institution d’arbitrage *

A. Les parties au contrat *

B. La qualification du contrat *

C. Les protections *

D. En pratique *

conclusion *

Médiagraphie *

Ce n’est un secret pour personne, mais une réalité des plus frappantes : les Cours de justice québécoises et étrangères sont engorgées. Le découragement du peuple est tel face aux délais et aux coûts qui sont automatiquement associés à une procédure judiciaire, que la société se doit de présenter de nouvelles avenues conduisant à la résolution des litiges qui déchirent ses citoyens. Suscitant de plus en plus d’intérêt, les modes alternatifs de résolution des conflits tels la négociation, la médiation et surtout l’arbitrage s’imposent.

D’abord introduit conventionnellement par les parties anticipant d’éventuels litiges, l’arbitrage se voit de plus en plus utilisé. Les matières techniques, requérant une expertise particulière de la part du décideur, sont celles dans lesquelles ce mode de règlement a la cote. Le domaine de la construction résidentielle est de ceux-là, et l’arbitrage ayant mené à des résultats tellement satisfaisants pour les parties, le gouvernement provincial l’impose légalement depuis 1998. Il demeure toutefois délicat, autant que ce l’était devant les tribunaux, d’administrer un arbitrage opposant deux parties de forces inégales. L’arbitrage de consommation devient un art, qui revêt cependant un caractère complexe.

Le présent ouvrage vise à analyser le contrat de construction de bâtiments résidentiels neufs, étudier le nouveau traitement des litiges opposant des parties de forces inégales et à faire le parallèle avec la relation qui existe entre un centre d’arbitrage et ses clients. Sans prétendre à un exposé exhaustif de l’état du droit en cette matière, nous nous proposons de formuler nos interrogations et de suggérer des réponses.

1. le contrat de construction

Un contrat de construction a nécessairement régi l’érection de la presque totalité des immeubles résidentiels du Québec. Le particulier qui désire se construire une maison le fait rarement lui-même : il retient le plus souvent les services d’un entrepreneur en construction. Ce dernier peut à son tour engager des fournisseurs, des constructeurs, des électriciens, des menuisiers, etc. Il peut ensuite imputer les tâches essentielles à la construction de l’immeuble commandé à divers sous-traitants, avec lesquels il contracte. L’entrepreneur s’engage envers le particulier, maître d’ouvrage, à construire un immeuble, en échange du paiement d’une somme d’argent par ce dernier. Un contrat de construction existe dès lors, et des garanties peuvent l’accompagner. Aussi, le gouvernement impose à tout entrepreneur résidentiel l’obligation légale de fournir un plan de garantie de ses travaux. Il convient donc d’analyser les positions opposées du donneur d’ouvrage par rapport à son cocontractant entrepreneur, ainsi que le plan de garantie obligatoire imposé par la loi à ce dernier dans le domaine de la construction de résidences.

 

1. Les parties au contrat

En matière résidentielle, le particulier qui commande la construction de sa première maison dispose généralement de peu de connaissances dans le domaine. Il contracte alors avec un entrepreneur qui est, sinon professionnel, à tout le moins plus expérimenté que lui. À la suite d’un possible magasinage, le particulier octroie généralement le contrat au plus bas, voire même l’unique, soumissionnaire. Il se dégage clairement d’un tel contexte un déséquilibre entre les parties au contrat de construction. Le donneur d’ouvrage est dès lors, par la force des choses, la ´ partie défavorisée ª au contrat.

Le profane qui commande la construction d’une résidence est en réalité un client au sens du Petit Robert : ´ Celui qui requiert des services moyennant une rétribution ª. En effet, l’entrepreneur s’engage envers ce dernier à réaliser un ouvrage en échange d’une somme d’argent que le client s’oblige à payer. Le client ´ défavorisé ª aura donc besoin de protections.

2. La qualification du contrat

Que l’on considère le contrat de construction de contrat d’entreprise et/ou de consommation ou d’adhésion, des protections pour le maître d’ouvrage découlent de cette qualification.

L’article 1384 du Code civil du Québec définit le contrat de consommation comme celui qui prévoit :

´ …une personne physique, le consommateur, acquiert, loue, emprunte ou se procure de toute autre manière, à des fins personnelles, familiales ou domestiques, des biens ou des services auprès de l’autre partie, laquelle offre de tels biens ou services dans le cadre d’une entreprise qu’elle exploite. ª.

Ainsi, lorsque le client retient les services d’un entrepreneur pour lui construire une maison, il est couvert par la définition d’un consommateur. Cet article ne présente aucune distinction quant à la nature mobilière ou immobilière du bien acquis et il ne fait pas de doute pour nous qu’un entrepreneur en construction exploite une entreprise au sens de l’article 1525 al. 3 du Code civil du Québec. Le législateur pousse d’autant plus la protection du consommateur dans la Loi sur la protection du consommateur. Toutefois, en matière immobilière, cette loi n’offre aucune protection au propriétaire-bâtisseur. En effet, la définition du mot ´ bien ª de l’article 1d) de la loi limite l’application de cette dernière aux contrats d’achats de biens meubles. Pire, l’article 6a) de cette loi exclut expressément la construction d’un immeuble de son champ d’application. Le client-acheteur d’un immeuble résidentiel auprès d’un entrepreneur est donc un consommateur jouissant d’une protection moindre, voire nulle.

Pour pallier le manque de protection dont pourrait souffrir le propriétaire-bâtisseur, on peut aussi assimiler le contrat de construction à un contrat d’entreprise, et appliquer le régime d’exception du Code civil du Québec à ce dernier. Les règles relatives au contrat d’entreprise du Code civil du Québec peuvent donc trouver application. L’article 2098 du Code civil du Québec définit le contrat d’entreprise comme étant :

´ …celui par lequel une personne, l’entrepreneur, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer ª.

Un contrat de construction n’est un contrat d’entreprise que lorsque l’entrepreneur a le libre choix des moyens d’exécution de la construction, et qu’il n’existe aucun lien de subordination entre lui et le maître d’ouvrage, conformément aux exigences de l’article 2099 C.c.Q.. Cela se dégage d’ailleurs de la jurisprudence, notamment dans les arrêts Québec Asbestos Corp. c. Couture et Clément Moisan Ltée c. Portneuvienne (La), société mutuelle d’assurance générale. Dans de telles conditions, le contrat de construction est à la fois un contrat de consommation et un contrat d’entreprise. Cette réalité est observée dans la décision Massa Couvreurs Ltée c. Procureur général de la province de Québec, alors que non seulement le contrat en cause en est un d’entreprise, mais cela n’a pas pour effet d’empêcher l’application de la Loi sur la protection du consommateur. Madame la juge Piché se penche sur l’application de la loi, et constate que l’entrepreneur n’y est pas exclu :

´ Le mot ´ commerçant ª n’étant pas défini dans la loi, il n’est donc pas clair que les entrepreneurs sont inclus. Mais il n’existe non plus aucune raison de présumer qu’ils sont exclus. ª.

Il faut toutefois distinguer cette affaire, dans laquelle il y a simplement vente d’une maison construite par un entrepreneur, du cas où le contrat de construction prévoit l’érection d’une maison. À plus forte raison, si les protections de la Loi sur la protection du consommateur ainsi que celles du régime d’exception attribuables au contrat d’entreprise peuvent s’appliquer de façon concomitante, il est évidemment possible qu’un simple contrat de consommation en matière immobilière puisse être couvert par le définition d’un contrat d’entreprise.

En outre, le contrat de construction peut même en être un d’adhésion dans le cas où l’entrepreneur en fixe lui-même les modalités. En effet, la définition du contrat d’adhésion se retrouve à l’article 1379 du Code civil du Québec et elle désigne le contrat formé lorsque l’entrepreneur vend une résidence toute bâtie, ou encore si le contrat de construction est pré-rédigé par ce dernier, et n’est pas librement négociable. En pratique, c’est souvent le cas :

´ Les offres que les entrepreneurs présentent à leurs clients-acheteurs sont standardisées et le contractant a encore le choix de prendre ou de laisser, les conditions apparaissant aux options de base étant fixes, quasi-immuables, et servent les intérêts de l’entrepreneur avant toute chose. ª

La qualification d’un contrat d’adhésion n’empêche pas non plus celle de contrat d’entreprise, tel qu’a conclu la Cour supérieure à maintes reprises.

Un contrat de construction peut donc être à la fois de consommation ou d’adhésion et d’entreprise, voyons maintenant quelles protections apportent ces qualifications.

3. Les protections

Que le contrat de construction se qualifie à la fois de contrat d’entreprise et de consommation ou d’adhésion, des protections relatives à ces types de contrats prévues au Code civil du Québec s’appliquent au client contractant. En effet, l’autonomie de la volonté DES parties suppose le respect mutuel d’un consensus entre elles. Toutefois, en situation d’inégalité des parties cocontractantes, le fondement de ce principe ne tient pas la route, et le législateur se doit d’intervenir pour imposer une politique de protection. C’est d’ailleurs ce que constate Madame la juge L’Heureux-Dubé, dans l’arrêt Garcia Transport Ltée c. Cie Trust Royal :

´ Les législateurs reconnaissent de plus en plus que la liberté contractuelle complète, fondée sur la notion d’égalité des parties, peut, dans certains cas, être une cause d’injustice.

[…]

L’inégalité des cocontractants signifie que certaines parties ne sont pas en mesure de négocier des conditions favorables et se voient parfois forcées d’accepter les conditions que dicte la contrepartie forte.

[…]

En réponse à cette évolution, les législateurs ont édicté des lois visant à restaurer l’égalité entre les parties contractantes et en particulier à protéger les contractants faibles. ª

Une telle intervention existe afin de protéger le consommateur ou l’adhérent à un contrat de construction. Les éventuelles clauses externes inconnues de ce dernier et non expressément portées à sa connaissance (art. 1435 C.c.Q.), les clauses illisibles ou incompréhensibles pour une personne raisonnable (art. 1436 C.c.Q.), ainsi que les clauses abusives (art. 1437 C.c.Q.) seraient nulles, ou les obligations qui en découlent réduites. Ce sont là des moyens permis par le législateur pour permettre d’annuler ou de réduire des engagements contractés en contexte d’inégalité entre les parties au contrat, sans violer le principe interdisant de plaider la lésion entre majeurs.

Le régime d’exception du droit de l’entreprise se retrouve au chapitre 8 ´ Du contrat d’entreprise ou de service ª, titre deuxième ´ des contrats nommés ª du livre 5 ´ Des obligations ª du Code civil du Québec. Ce régime concède lui aussi des protections au client profane qui contracte avec un entrepreneur en construction aguerri. L’article 2100 C.c.Q. impose à ce dernier d’agir au mieux des intérêts de son cocontractant, en suivant les usages et les règles de l’art dans le respect du contrat. L’article 2102 C.c.Q. l’oblige à informer son client avant de conclure tout contrat. Enfin, l’article 2103 C.c.Q. le force à fournir un bien de bonne qualité, et à respecter la garantie contre les vices cachés.

Sur cette dernière matière, la Loi sur le bâtiment a été adoptée par l’Assemblée nationale du Québec en 1985 et impose des normes minimales à tout entrepreneur en construction. L’objet même de cette loi, évoqué à son article 1, est d’assurer la qualité des travaux de construction de bâtiments. L’entrepreneur visé par la loi est décrit à l’article 7 :

´ une personne qui, pour autrui, exécute ou fait exécuter des travaux de construction ou fait ou présente des soumissions, personnellement ou par personne interposée, dans le but d’exécuter ou de faire exécuter, à son profit de tels travaux ª

Les travaux couverts par l’application de cette loi sont décrits à son article 9, et consistent en la fondation, l’érection, la rénovation, la réparation, etc. Tout entrepreneur se doit de posséder une licence pour exercer les activités relatives à un tel titre, conformément à l’article 46 de la loi. Enfin, l’article 77 permet au gouvernent, par le biais de la Régie du bâtiment, d’obliger de plus tout entrepreneur à adhérer à un plan qui garantit l’exécution de ses obligations légales et contractuelles.

Le Règlement sur le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs a donc été adopté en 1998 en vertu de la Loi sur le bâtiment. Celui-ci a pour effet de concrétiser et de spécifier les obligations des entrepreneurs en construction résidentielle en les obligeant à adhérer à un plan de garantie de leurs engagements contractuels envers un client-bâtisseur. C’est ainsi que le ´ consommateur ª immobilier québécois se voit pourvu d’une garantie minimale pour la première fois. L’article 9 de ce règlement énonce ce qui doit faire l’objet de la garantie obligatoire dans le cas d’un contrat d’entreprise. Il s’agit des acomptes versés par le bénéficiaire ou le parachèvement des travaux prévus ; de même que le relogement, le déménagement ou l’entreposage des biens du bénéficiaire qui voit retardée la date de réception de son immeuble. L’article 10 de ce règlement détaille de façon précise ce que doit couvrir le plan de garantie obligatoire : le parachèvement des travaux, les vices et malfaçons apparents au moment de la réception (art. 2111 C.c.Q.), les malfaçons existantes et non apparentes au moment de la réception découvertes dans l’année suivante (art. 2113 et 2120 C.c.Q.), les vices cachés au sens de l’article 1726 ou 2103 C.c.Q. découverts dans les trois ans suivant la réception et les réparations des vices de conception, de construction ou de réalisation et des vices du sol (art. 2118 C.c.Q.) ; de même que le défaut de se conformer aux règles de l’art et aux différents codes pertinents au domaine de la construction.

Pour voir à la gestion d’un tel plan de garantie, le règlement prévoit qu’un ´ administrateur ª le prend en charge. Au sens de l’article 1, un administrateur est :

´ une personne morale autorisée par la Régie du bâtiment du Québec à administrer un plan de garantie ª.

À ce jour, deux administrateurs se sont qualifiés auprès de la Régie du bâtiment du Québec pour gérer les plans de garantie de tous les entrepreneurs du Québec. Il s’agit de La Garantie habitation du Québec Inc. (ci-après citée ACQ), ainsi que La Garantie des bâtiments résidentiels neufs de l’APCHQ Inc. (ci-après citée APCHQ). Ces administrateurs assument le plan de garantie, et interviennent également dans le processus de règlement de différends qui peuvent survenir entre l’entrepreneur et son client.

En somme, il y a un déséquilibre qui existe entre le particulier inexpérimenté qui contracte avec un entrepreneur professionnel de la construction. Pour y remédier, le législateur édicte des dispositions ayant pour effet de protéger le maître d’ouvrage d’une façon générale. Le Code civil du Québec prévoit des protections pour le cocontractant d’un entrepreneur, pour le consommateur, ou pour l’adhérant. Il y a de plus une législation spécifique visant à assurer l’exécution de ses engagements par l’entrepreneur vis-à-vis de son client par le biais d’un plan de garantie, dont il convient maintenant d’étudier le fonctionnement.

 

2. traitement d’un litige selon le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs

1. Procédure antérieure au Règlement

Avant la mise en vigueur du Règlement sur le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs, le recours à la procédure arbitrale était de nature conventionnelle. L’Association Provinciale des Constructeurs d’Habitations du Québec (ci-après APCHQ) était la seule association à proposer un plan de garantie. À l’origine, elle était fondée par et pour des entrepreneurs. Le recours à l’arbitrage n’était pas une obligation légale, cependant les contrats qui impliquaient l’APCHQ comportaient une clause compromissoire d’arbitrage en cas de litige relatif au plan offert. En principe, l’identité, la qualification des arbitres ainsi que la procédure et le domaine d’application de la clause étaient laissés à la discrétion des parties, à la ´ libre négociation ª. Ce principe n’est certes pas conforme à la réalité du consommateur qui contracte.

Une telle clause compromissoire est illégale : comme l’APCHQ a le privilège de choisir l’arbitre, elle présente un caractère potentiellement abusif à l’égard du consommateur.. Il est clair qu’une telle clause contrevenait à l’article 1926.4 C.c.B.-C qui interdisait à une partie de désigner l’arbitre dans le contrat d’arbitrage mais elle n’était pas contestée en pratique. Autre problème, les frais d’arbitrage étaient à la charge de l’administrateur, ce qui donnait lieu à un trop grand nombre de demandes futiles.

Selon la ministre Harel, durant toutes les années où cette pratique a duré, seuls quelques consommateurs chanceux ont obtenu gain de cause en arbitrage. Le problème dépassait la partialité et la situation était d’ailleurs fortement dénoncée par les associations de consommateurs.

En résumé, il semble que l’ancienne procédure conventionnelle défavorisait le consommateur.

2. Le nouveau règlement

Avant d’aborder le nouveau processus d’arbitrage, il importe d’exposer les différentes étapes qui le précèdent. Comme dans le Code civil le Procureur général exige la signification d’une mise en demeure afin d’accorder au cocontractant une dernière chance de s’exécuter, certaine étapes de même nature doivent précéder l’arbitrage en vertu du plan de garantie.

Lorsqu’il veut bénéficier des avantages du plan de garantie, le consommateur doit respecter une certaine procédure. Comme première étape, à titre de mise en demeure, il doit d’abord dénoncer par écrit à son entrepreneur le défaut de construction constaté et transmettre une copie de cette dénonciation à l’administrateur du plan de garantie. La signification à l’administrateur a pour but d’interrompre la prescription qui est de trois ou cinq ans, selon le cas.

S’il est insatisfait de la réaction de son entrepreneur, au minimum quinze jours après la dénonciation, le consommateur avise par écrit l’administrateur et verse cent dollars pour l’ouverture d’un dossier. En cas de règlement avec l’entrepreneur ou d’expression d’une décision favorable, ne serait-ce qu’en partie, au demandeur, ce montant lui sera remboursé. Quinze jours après l’ouverture du dossier, l’administrateur doit aviser l’entrepreneur qu’il a quinze autres jours pour intervenir dans le dossier. Cet avis doit également contenir les mesures que l’administrateur entend prendre pour régler le dossier. Quinze jours après le délai accordé à l’entrepreneur, l’administrateur doit procéder à une inspection des lieux qui sera suivie d’un rapport dans les vingt jours suivants dont copie sera transmise aux parties impliquées.

À cette étape, si aucun règlement n’est intervenu, l’administrateur rend une décision sur la demande de réclamation et, s’il y a lieu, ordonne à l’entrepreneur de rembourser le bénéficiaire pour les réparations conservatoires qui ont été qualifiées de nécessaires et urgentes et de terminer ou de corriger les travaux dans le délai qu’il indique.

En cas de décision favorable au consommateur et de défaut de l’entrepreneur de respecter l’une des décisions de l’administrateur, ce dernier rembourse le bénéficiaire ou prend en charge la conclusion ou la correction des travaux, aux frais de l’entrepreneur.

Donc, la procédure visant l’obtention de la décision de l’administrateur prend au total quatre-vingt jours. Jusqu’ici, le consommateur qui serait favorisé par une décision de l’administrateur aurait épargné du temps car, en moins de trois mois, il aurait été indemnisé. Non seulement cette indemnisation est-elle rapide mais le consommateur n’a pas eu besoin d’avoir recours à l’expertise.

Si le recours à l’administrateur est défavorable au consommateur, quinze jours après la réception de la décision de l’administrateur, celui-ci et son entrepreneur peuvent convenir de recourir à la médiation. Il revient alors aux parties à la médiation de choisir, d’un commun accord, un médiateur. Lors de cette médiation, toute entente relative au différend ratifiée par les parties et signée par le médiateur lie les parties. Bien qu’elle constitue un mode de règlement prévu au Règlement sur le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs, la médiation est cependant optionnelle. Dans les mêmes délais, la partie demanderesse peut soumettre le différend directement à l’arbitrage. Dans l’hypothèse ou le différend a été soumis à la médiation, le délai pour le soumettre à l’arbitrage est de quinze jours ´ à compter de la réception par poste recommandée de l’avis du médiateur constatant l’échec total ou partiel de la médiation ª.

La Loi prévoit le recours à l’arbitrage ou à la médiation car ces modes de règlement des litiges présentent, dans certains cas, des qualités essentielles à une solution rapide et économique des litiges en construction résidentielle. En effet, un tel processus permet d’impliquer un arbitre titulaire de compétences élevées en technique de la construction.

Cependant, on ne peut ignorer l’opinion contraire selon laquelle l’arbitrage serait plus onéreux :

Dans le cas d’un arbitrage relatif à un plan de garantie sur un bâtiment résidentiel neuf, l’argument concernant les frais d’arbitrage a une portée moindre en regard du consommateur pour des raisons qui seront énoncées plus loin.

Les dispositions relatives au recours à l’arbitrage du Règlement sur le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs font suite à l’adoption de l’article 83.1 de la Loi sur le bâtiment. Cet article vient en quelque sorte régulariser la pratique en établissant les critères auxquels l’organisme d’arbitrage doit répondre comme le faisait remarquer la ministre Harel lors des débats de l’Assemblée nationale :

Le lendemain de cette déclaration, la ministre ajoutait :

Ces commentaires dénotent l’intention claire du législateur de remédier à la position dominante de l’APCHQ. Ainsi, selon l’article 83.1 de la Loi sur le bâtiment, l’organisme d’arbitrage doit être voué exclusivement à l’arbitrage de différends. Il doit de plus établir une liste d’arbitres approuvés par la Régie du bâtiment, appliquer une procédure d’arbitrage qui comporte, entre autres, les règles arbitrales édictées par règlement de la Régie, prescrire une grille de tarification des coûts d’arbitrage approuvée par la Régie et publier annuellement un recueil des décisions rendues par ses arbitres. En vertu de ces critères et de ceux énoncés au règlement, seuls trois organismes d’arbitrage se sont qualifiés auprès de la Régie, soit le Centre d’arbitrage commercial national et international du Québec (CACNIQ), la Société pour la résolution des conflits inc. (SORECONI) et le Groupe d’arbitrage et de médiation sur mesure(GAMM).

De même, l’organisme et les parties doivent respecter les conditions fixées dans le règlement de la Régie dont les plus importantes sont les suivantes :

• le consommateur qui veut contester la décision de l’administrateur du plan choisit l’organisme d’arbitrage parmi les organismes autorisés par la régie ;
• l’organisme désigné voit à la désignation de l’arbitre ;
• l’arbitre doit être une personne physique ayant de l’expérience dans les plans de garantie ou de la formation professionnelle dans les matières se rapportant aux questions soulevées par l’arbitrage notamment en finance, en comptabilité, en technique de la construction ou en droit ;
• le recours à l’arbitrage est obligatoire ;
• la décision rendue est finale et sans appel ;
• d’autres normes sont édictées au règlement. Ces règles concernent les procédures de traitement des demandes, d’audience et de récusation.

Aussi, c’est dans le règlement que la Régie prévoit la répartition des coûts d’arbitrage et des frais d’expertise. Nous reviendrons plus loin sur ce point lors de l’analyse de l’efficacité du processus pour le consommateur.

1. évaluation de la procédure actuelle

La procédure ayant été expliquée, il importe maintenant d’analyser ses points forts et ses lacunes. Il est entre autres intéressant de questionner certaines dispositions du règlement, certaines décisions de la Régie ainsi que le recours à un organisme privé comme gestionnaire de l’arbitrage dans le cadre des plans de garantie. Finalement, nous tenterons d’évaluer le programme du point de vue du consommateur.

1. Compétition entre les institutions d’arbitrage

Présentement, comme il a été dit, trois organismes sont autorisés à administrer la résolution des litiges relatifs aux plans de garantie : le CACNIQ, le SORECONI et le GAMM. Ces trois organismes doivent, dans une certaine mesure, se faire concurrence afin d’obtenir une plus grande part de marché. Pour le consommateur, cette compétition est-elle un élément positif de l’arbitrage privé ? Pour répondre à cette question, il faut analyser attentivement la structure de la démarche arbitrale.

L’administrateur du plan est habilité à rendre deux types de décisions. Le premier type concerne la délivrance d’un certificat d’attestation à l’entrepreneur qui désire adhérer au plan de garantie. Ici, en fait, l’administrateur doit simplement évaluer si l’entrepreneur remplit les conditions d’admission prévues au règlement. L’administrateur possède également la compétence pour renouveler ou annuler l’adhésion. L’entrepreneur qui se voit insatisfait de la décision de l’administrateur doit soumettre le différend à un organisme d’arbitrage autorisé.

Il convient d’abord de déterminer qui désigne l’institut d’arbitrage, et qui en assumera les frais. En ce qui a trait aux réclamations faites à l’administrateur, tout différend peut être soumis à l’arbitrage par le consommateur ou l’entrepreneur. L’administrateur a le droit d’intervenir dans cette procédure pour des raisons qui sont évidentes. Tout d’abord, dans le cas où le bénéficiaire du plan gagne sur un seul point de sa demande, l’administrateur devra défrayer la part des frais qui revenait au consommateur. D’autre part, lorsque l’administrateur a donné raison au consommateur, il est subrogé dans les droits de ce dernier contre l’entrepreneur. C’est donc dire que si l’entrepreneur gagne en arbitrage, l’administrateur ne peut plus se retourner contre l’entrepreneur pour être payé.

Parmi les parties qui ont le droit de saisir un organisme d’arbitrage, il est évident que l’entrepreneur est celui qui est susceptible d’y recourire plus souvent. Pour le consommateur, c’est probablement la seule fois dans sa vie où il générera des revenus à l’organisme d’arbitrage. Bien que ce système soit incomparable à l’ancien régime où l’APCHQ désignait l’arbitre, il n’en demeure pas moins qu’un risque de partialité demeure de la part du centre d’arbitrage dans la désignation de son arbitre. Un tel contexte doit être analysé avec attention :

´ On the other hand, particular private processes may fail to meet consumers’ reasonable expectations of procedural fairness, and may significantly limit consumers’ substantive rights and remedies. […] A more subtle but increasingly visible issue relates to the role of institutional providers of ADR services and their relationship with ´ repeat players ª such as businesses which frequently refer cases to the ADR provider. ª [nos soulignements]

Or, la pratique est toute autre. À ses premiers balbutiements, le règlement connaissait certaines difficultés qui ont donné l’occasion à la Régie du bâtiment de démontrer l’efficacité des nouvelles dispositions législatives et réglementaires. En effet, avec l’adoption du projet de loi rendant l’arbitrage obligatoire, la Régie s’est vu accorder la gestion quasi complète des plans de garantie et de l’arbitrage y afférent. Elle exerce un pouvoir de surveillance et elle intervient directement auprès des administrateurs ou des organismes d’arbitrage concernés lorsque des problèmes de partialité surviennent. Il est donc pratiquement impensable qu’un organisme d’arbitrage autorisé montre des signes de partialité défavorables au consommateur. Dans un telle situation, l’organisme concerné pourrait se voir retirer son autorisation. Sur le site de l’Association des consommateurs pour la qualité dans la construction, sur sept décisions arbitrales rendues, sept ont donné raison au consommateur en partie et une seule a rejeté tous les points de la demande. Il est intéressant d’observer que toutes les décisions des arbitres sont basées sur des motifs logiques et équitables.

2. Le recours à des organismes d’arbitrage privés

Pourquoi, dans l’application des plans de garantie, a-t-on recours à des organismes d’arbitrage privés ? La réponse est probablement pragmatique. Il est intéressant de comparer les objectifs du recours à l’arbitrage privé selon les critères qui ont été énoncés dans la Loi et dans le Règlement à ceux du recours à un tribunal administratif gouvernemental, les deux étant, au départ, prévus par la loi :

´ La composition des tribunaux administratifs traduit — ou devrait traduire — un double souci de compétence technique, correspondant à leur raison d’exister en marge des tribunaux judiciaires, et d’impartialité, correspondant au désir de donner à la justice administrative une autorité morale comparable à celle des tribunaux judiciaires.

Ainsi, la loi organique d’un tribunal administratif précise parfois la qualification professionnelle requise de ses membres. ª

En surplus, pourrions-nous ajouter, le fait que le règlement de la Régie oblige le recours à l’arbitrage amène une situation intéressante. Bien que les organismes proposés soient privés et qu’il y ait un choix offert, la décision de l’arbitre pourra faire l’objet d’un contrôle judiciaire en vertu de l’article 846 du Code de procédure civile, puisqu’il s’agit d’un comité d’arbitrage créé et imposé par la loi. Cette dernière caractéristique rapproche encore plus l’arbitrage privé imposé par règlement, à un tribunal administratif.

Pourquoi alors mandater des organismes privés à la place d’organismes gouvernementaux ? La raison doit être de nature politique. Si nous faisons abstraction de la présence de lobby, le recours aux centres d’arbitrage privés doit faire partie d’une politique de déréglementation et d’allégement administratif. En fait, il n’y a pas eu de débat sur les avantages économiques ni sur les attraits pratiques ou équitables de la privatisation. Ce serait donc, par élimination, l’aspect administratif, le fait de ne pas avoir à investir du temps et de l’argent pour établir une instance publique qui répondrait aux critères recherchés.

3. Efficacité du processus pour le consommateur

Les délais

La Régie impose aux organismes d’arbitrage des délais beaucoup moindres que ceux des tribunaux judiciaires. L’audition de la demande en arbitrage doit débuter dans les 30 jours de la réception d’une réclamation. Après audition, l’arbitre dispose de trente jours pour rendre une décision écrite et motivée. En principe donc, seule la durée des auditions et les délais entre celle-ci peuvent empêcher le consommateur d’obtenir une décision de l’arbitre à l’intérieur d’un délai de 60 jours.

En ce qui a trait aux autres délais, il revient à l’organisme d’arbitrage saisi du dossier de les fixer à l’intérieur de ceux qui sont légalement prévus. Par exemple, le CACNIQ s’impose, dans son règlement, des délais de trois jours pour la notification aux parties ainsi que la désignation de l’arbitre.

La décision

Quant à la peine, le facteur suivant peut certes représenter un obstacle pour le consommateur :

´ All parties participating in processes in ADR programs have the right, at their own expense, to be represented by a spokesperson of their own choosing. The ADR rules and procedures should so specify. ª

Le droit d’être représenté n’implique pas le pouvoir d’être représenté. C’est ce principe qui est le talon d’Achille du consommateur lorsqu’il fait valoir son point. Les avocats et les experts sont des ressources souvent trop onéreuses pour le consommateur. Or, en arbitrage de consommation, pour pallier cette disparité tout arbitre peut avoir recours à l’équité, et prendre en compteles moyens des parties en présence. Principe qui s’applique à l’arbitrage portant sur les plans de garantie :

´ The arbitrator should be empowered to grant whatever relief would be available in court under law or in equity. ª [nos soulignements]

Les dispositions de la Régie sur le recours à l’arbitrage vont plus loin, elle rendent la procédure plus accessible pour le consommateur tout en évitant les requêtes abusives par l’imposition d’une part des frais au réclamant dont tous les aspects de la demande auraient été rejetés. Ainsi, avant ce même règlement, les frais d’arbitrage devaient être partagés entre l’administrateur et le consommateur, ce qui pouvait représenter une barrière pour certains bénéficiaires. Le Barreau du Québec avait d’ailleurs émis des réserves quant au recours exclusif à l’arbitrage dans un litige relatif au plan de garantie :

´ On peut s’interroger à savoir si l’arbitrage représente toujours le moyen le plus rapide et le moins coûteux pour le consommateur d’obtenir la justice. Rien n’est moins certain, notamment dans les cas très simples ou très complexes. Prenons l’exemple d’un bâtiment où sont découvertes des malfaçons totalisant un montant d’environ 1 000 $ : advenant qu’il ait gain de cause, le consommateur devra quand même payer sa part des honoraires de l’arbitre, ne serait-il pas plus avantageux pour lui d’intenter son recours à la division des petites créances ? ª

Dans son Consumer Due Process Protocole, l’American Arbitration Association adopte un principe qui pourrait régler un tel problème :

´ Principle 5. Small Claims

Consumer ADR agreements should make it clear that all parties retain the right to seek relief in small-claims court for disputes or claims within the scope of its jurisdiction. ª

La solution adoptée par la Régie, bien qu’elle ne reprenne pas celle de l’AAA, apporte une solution en apparence pragmatique au même problème et représente un juste équilibre entre deux situations à éviter. D’une part, si les frais d’un recours à l’arbitrage étaient entièrement à la charge de l’administrateur, cela entraînerait un risque de demandes abusives de la part du consommateur. D’autre part, le partage des frais d’arbitrage entre l’administrateur et le consommateur mènerait, tel que le constate le Barreau du Québec, au découragement du consommateur de faire valoir ses droits, faute de moyens. Selon nous, le présent système de répartition des coûts se montre équitable. Les frais sont généralement partagés, mais dès lors que le consommateur l’emporte sur un seul point, le total de ceux-ci passe à la charge unique de l’administrateur. En théorie, cette méthode place le consommateur en position commode. Toutefois, en pratique, l’administrateur se bat parfois à boulets rouges pour défendre des points souvent anodins. Cela s’explique par le fait qu’une seule victoire du consommateur aurait pour effet d’imputer l’entité des coûts, plutôt que la moitié, à l’administrateur.

Peut-être serait-il plus approprié de séparer les coûts d’arbitrage et de retenir le Principle 5 du Consumer Due Process Protocol ? Nous croyons que oui. Une séparation des coûts d’arbitrage éviterait à la fois les investissements démesurés de l’administrateur sur un point sans importance et les réclamations frivoles de la part du consommateur. Cette mesure, combinée à l’adoption du principle 5 du protocole, donnerait au consommateur une alternative quelquefois plus économique que l’arbitrage, soit la possibilité d’intenter son recours en Cour des petites créances, dans les litiges où celle-ci est compétente. Pour les deux parties, cette solution permettraitd’éviter les inconvénients que présente l’arbitrage dans les plus petits litiges.

Quant aux autres frais, le règlement accorde à l’arbitre le pouvoir de statuer sur le quantum des frais raisonnables d’expertises pertinentes que l’administrateur du plan doit rembourser au consommateur.

Finalement, il est évident que, bien qu’il laisse place à amélioration sur la répartition des frais, le recours obligatoire à l’arbitrage représente une solution économique, rapide mais surtout équitable pour le consommateur immobilier.

3. le contrat donné à l’institution d’arbitrage

Comme le recours à l’arbitrage institutionnel est légalement imposé par les articles 19, 35 et 106 du Règlement sur le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs, il importe qu’un contrat soit octroyé à l’un des trois instituts d’arbitrage qualifiés auprès de la Régie. Comme nous l’avons précédemment fait pour le contrat de construction, il convient à ce stade de décrire les parties à ce contrat, d’en établir la nature et d’évoquer les protections qui découlent de sa qualification.

1. Les parties au contrat

Il y a nécessairement une relation contractuelle qui existe entre la partie qui décide de saisir un centre d’arbitrage conformément au Règlement, et ce dernier. Les parties à un tel contrat sont d’un côté l’institut d’arbitrage, et de l’autre les parties qui s’opposent et qui souhaitent régler leur litige. Il est opportun d’illustrer à l’aide d’un exemple cette relation contractuelle, ainsi que son application spécifique à un litige découlant d’un contrat de construction d’un bâtiment résidentiel neuf soumis au plan de garantie obligatoire. Supposons que A est un particulier qui souhaite se faire construire une maison. Il choisit d’engager B, un entrepreneur en construction membre de l’APCHQ, une association accréditée auprès de la Régie du bâtiment. A et B concluent un contrat de construction en vertu duquel B s’engage à construire la maison de A, moyennant une rétribution que A s’engage à verser. Le tout se déroule comme prévu, mais voilà qu’à peine six mois après la réception du bâtiment, le toit s’avère fissuré, si bien qu’il coule. Conformément au Règlement, A avise B du problème et celui-ci refuse d’y remédier invoquant une quelconque raison. L’APCHQ est elle aussi informée du problème, et à la suite de la procédure, sa décision est la même que celle de l’entrepreneur : elle refuse d’indemniser A pour le défaut de construction. A se trouvant insatisfait de cette décision de l’administrateur et désirant la contester en vertu du plan de garantie, il est tenu de soumettre le litige à un institut d’arbitrage qualifié auprès de la Régie du bâtiment tel que le prévoit le Règlement.

C’est à cette étape qu’un contrat est conclu entre A, la partie insatisfaite de la décision de l’administrateur du plan de garantie, et l’institut d’arbitrage. Il ne fait donc aucun doute que l’institut constitue l’une des parties au contrat. Cependant, son cocontractant ne se limite pas à la simple personne de A, puisque le litige qui lui est soumis pour administration implique également B. Ainsi, même si le choix de l’institution d’arbitrage saisi ne revient qu’à A, on constate que A et B, ensemble, constituent la seconde partie au contrat conclu avec l’institut d’arbitrage. Bien que ledit contrat implique en réalité trois acteurs, il ne se compose que de deux parties : d’une part les parties en conflit, qui s’engagent à payer une somme d’argent à l’institution d’arbitrage à laquelle elles exigent d’administrer le règlement de leur litige, et d’autre part l’institution d’arbitrage, qui s’engage à mener l’arbitrage du litige qui oppose les parties, moyennant une rétribution de la part de celles-ci.

Les parties au contrat

A et B : les parties au litige soumis à l’arbitrage

L’institut saisi pour administrer l’arbitrage de ce litige

L’utilité de l’exemple précédent réside dans le fait qu’il serait facile de considérer la seule partie ayant pris l’initiative de saisir l’institut d’arbitrage (à l’exemple A) comme constituant LE cocontractant de ce dernier, mais tel n’est pas le cas. Ce sont en réalité les deux parties qui s’opposent qui nécessitent les services d’un tiers institutionnel pour administrer le règlement de leur conflit. Cela est d’ailleurs logique, puisque le recours aux services d’un institut d’arbitrage suppose obligatoirement l’existence d’un litige, dont la définition même implique l’opposition d’au moins deux parties, notamment selon le professeur Reid :

´ Litige n.m. Différend entre deux ou plusieurs personnes donnant matière à procès… ª.

Ainsi, les parties au contrat octroyé à une institution d’arbitrage sont d’un côté l’institut lui-même, et de l’autre les deux parties en conflit.

2. La qualification du contrat

Le contrat conclu entre l’institut d’arbitrage et les parties en litige peut recevoir différentes qualifications, mais il semble que très peu d’auteurs se soient encore penchés sur la question. Comme ce fut le cas pour le contrat de construction, nous tenterons d’évaluer la nature d’un tel contrat en vérifiant s’il peut être un mandat, un contrat de consommation, d’adhésion, et enfin s’il peut s’agir d’un contrat de service.

La seule opinion que nous dont nous avons pu prendre connaissance à l’égard de ce contrat est émise par le professeur Philippe Fouchard de l’Université de Paris II, à l’occasion du séminaire de formation globale sur les méthodes alternatives de règlement des litiges en arbitrage commercial donné par le C.A.C.N.I.Q. en 1994. Le professeur Fouchard assimile alors le contrat à un mandat :

´ Un contrat existe bien entre l’institution permanente d’arbitrage et les deux parties. […]

Ce contrat, dans sa nature, est essentiellement un mandat. En effet, le centre reçoit mission, de la part des parties, d’accomplir des actes juridiques en leur nom ; c’est bien cela le mandat. C’est lui qui désignera les arbitres ; c’est lui qui fixera le lieu de l’arbitrage et qui prorogera les délais. Voilà des actes juridiques qui sont accomplis au mon des parties ; c’étaient les parties qui auraient dû normalement les accomplir, elles donnent mandat de le faire au centre. ª

L’auteur distingue ensuite les obligations de gestion du centre d’arbitrage saisi qu’il attribue à la prestation d’un contrat de service, des obligations qui relèvent effectivement du prétendu mandat octroyé à l’institut.

Le mandat est défini à l’article 2130 du Code civil et il implique que le mandant ´ …donne le pouvoir de le représenter dans l’accomplissement d’un acte juridique avec un tiers… ª. Dans le cas qui nous occupe, le mandant consiste en réalité en le duo des parties au litige arbitrable. Une part des obligations remplies par un centre d’arbitrage pour le compte conjoint des deux parties semble effectivement attribuable à l’exécution d’un mandat. Conformément à sa définition, il faut trois éléments en présence pour qu’il soit question d’un mandat : le fait de donner un pouvoir, un acte qui se qualifie de juridique, et l’implication d’un tiers. Voyons d’abord si les actes posés par un institut d’arbitrage, pour le compte des parties en litige, sont de nature juridique. Il importe de mentionner que le Code de procédure civile prévoit, à titre supplétif, le déroulement d’un arbitrage, auquel les parties peuvent déroger par un consensus autre en vertu de l’article 940 C.P.C., tel que le confirme la professeur Beausoleil. Le Code stipule la façon de nommer le (ou les) arbitre(s) (art. 941-941.3), la cessation incidente de leur mandat (art. 942-942.8), leur compétence (art. 943-943.2), le déroulement de l’arbitrage (art. 944-944.10), ainsi que la sentence arbitrale (art. 945-945.8). Comme ils se retrouvent au Code, ces actes revêtent selon nous une nature juridique. D’ailleurs, ils sont couverts par la définition qu’en a le professeur Reid :

´ Acte juridique n.m. 1. Manifestation de volonté qui entraîne des conséquences juridiques, qui est destinée à produire des effets de droit. ª.

Ce sont ces actes auxquels procède un institut d’arbitrage lorsque les parties, conformément à l’article 940 C.p.c.., décident de lui soumettre leur litige. Ensuite, il faut voir si un tiers est impliqué. La nomination du ou des arbitres impliquant un tiers, en l’occurrence ce ou ces arbitres, le fait de requérir les services d’une institution d’arbitrage pour ce faire pourrait bel et bien consister en l’attribution d’un mandat à ce dernier, au sens de l’article 2130 C.c.Q.. Pour ce qui est des autres tâches effectuées par le centre saisi (planifier le déroulement de l’arbitrage, décider de la compétence des arbitres, etc), puisqu’elles n’impliquent pas directement de tiers, elles sauraient difficilement relever du mandat. Au même titre que les autres obligations de pure gestion, elles demeurent attribuables à l’exécution d’un contrat de service, comme nous le démontrerons plus loin. Cette double qualification, soit celle de mandat qui coexiste avec celle de contrat de service, est d’ailleurs concevable pour Me Claude Fabien.

Il importe cependant de préciser, ce qui est d’importance majeure au présent ouvrage, que le contrat octroyé à un centre d’arbitrage institutionnel afin qu’il mène le règlement d’un litige découlant de l’administration du Plan de garantie de bâtiment résidentiel neuf ne peut pas être qualifié de mandat. En effet, tel que nous l’avons souligné précédemment, il s’agit d’un cas auquel le recours à l’arbitrage est imposé par la loi. De ce fait, ce ne sont pas les parties à ce litige qui, elles-mêmes et sur la base d’un consensus, décident de saisir un institut d’arbitrage. Bien qu’elles conservent le choix de cet institut, choix qui se limite toutefois aux trois institutions qualifiées auprès de la Régie, il n’en demeure pas moins que ce ne sont pas elles qui décident de ´ donner le pouvoir ª au centre de les représenter dans l’accomplissement de l’acte juridique que constitue la nomination de l’arbitre qui devra trancher leur litige, tel que l’exige la définition du mandat. Cela leur serait impossible, puisqu’elles n’ont jamais eu ce pouvoir : la loi leur imposant expressément de recourir à un institut. Ainsi, pour ce cas d’arbitrage institutionnel imposé légalement, il ne peut être question de mandat conventionnel. Le débat demeure ouvert quant à la qualification du contrat octroyé à un centre d’arbitrage sur une base conventionnelle. Seule la nomination de l’arbitre s’effectuerait dans le cadre de l’exécution d’un mandat, et non les autres actes de gestion, faute de l’implication de tiers. Tout cela ne demeure cependant que spéculation. La seule conclusion à laquelle nous prétendons est qu’en matière d’arbitrage institutionnel légalement imposé, la qualification de mandat est impossible. Cela aura un impact sur les protections offertes aux parties, tel que nous l’aborderons plus loin.

Il faut d’autre part se garder d’en venir à la conclusion simpliste de mandat existant entre la seule partie qui fait appel aux services d’un centre d’arbitrage et ce dernier.. Cela reviendrait à se méprendre sur la définition du cocontractant de l’institut d’arbitrage pour l’assimiler à la seule personne qui le saisit, plutôt qu’au tandem des parties en conflit. Pire, il faudrait de plus considérer l’institut comme représentant cette personne, ce qui irait complètement à l’encontre des règles fondamentales d’impartialité qui marquent la procédure d’arbitrage.

Le contrat ici étudié pourrait-il être qualifié de contrat de consommation ? Si on se rapporte au sens de l’article 1384 C.c.Q., il faudrait être en mesure de qualifier le duo des parties opposées dans un litige à un consommateur de services auprès de l’institution d’arbitrage qui les lui fournit, dans le cadre de l’exploitation d’une entreprise. Or, il faut voir si les institutions d’arbitrage telles le C.A.C.N.I.Q., SORECONI et le GAMM exploitent une entreprise. La définition d’une entreprise se retrouve à l’article 1525 al. 3 C.c.Q. :

´ Constitue l’exploitation d’une entreprise l’exercice, par un ou plusieurs personnes, d’une activité économique organisée, qu’elle soit ou non à caractère commercial, consistant dans la production ou la réalisation de biens, leur administration ou leur aliénation, ou dans la prestation de services. ª[Nos soulignements]

Selon nous, rien, dans l’économie du Code, ne s’oppose à ce qu’un institut d’arbitrage soit considéré comme une entreprise. En effet, il ne fait aucun doute pour nous que de tels organismes exercent une activité économique organisée. De plus, leur exploitation consiste en la prestation de services en ce qu’ils fournissent le règlement d’arbitrage ainsi que les moyens pour le réaliser. De ce fait, rien n’empêche de qualifier le contrat exécuté par un institut d’arbitrage chargé de mener la résolution d’un litige de contrat de consommation.

Pour pousser plus loin, serait-il possible de qualifier ce contrat comme en étant un d’adhésion ? Nous avons contacté les trois centres d’arbitrage qualifiés auprès de la Régie du bâtiment pour administrer les arbitrages relatifs aux plans de garantie sur les bâtiments résidentiels neufs à cet effet. Il nous importait de savoir si des documents pré-rédigés, tels des formulaires ou des contrats existaient au sein de ces derniers, ce qui témoignerait du fait que les centres imposent les stipulations essentielles d’un tel contrat, au sens de l’article 1379 C.c.Q.. Seul le C.A.C.N.I.Q. s’est avancé sur la question, pour nous confirmer que sont effectivement pré-établis la procédure arbitrale, par un règlement, ainsi que les honoraires. On nous a toutefois spécifié que ces modalités contractuelles demeurent négociables, ce qui empêcherait de qualifier le contrat en cause de contrat d’adhésion en raison de l’article 1379 al. 1 in fine : ´ …qui ne peuvent être librement discutées. ª. Il semble donc que le contrat à l’étude ne peut en être un d’adhésion, ce qui ne devrait toutefois pas vraiment affecter les protections possibles, tel que nous l’étudierons plus loin.

Il est enfin pertinent de vérifier si le contrat conclu entre les parties à un litige arbitrable et un institut d’arbitrage peut être qualifié de contrat d’entreprise ou de service. Cette définition se retrouve à l’article 2098 C.c.Q. :

´ Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’engage à payer. ª.[Nos soulignements]

Comme l’exprime Me Pierre Cimon, à l’occasion de la réforme du Code civil, la distinction entre la performance d’un ouvrage intellectuel et la prestation d’un service est parfois difficile, voire impossible à établir. On pourrait donc qualifier indistinctement le rôle joué par un centre d’arbitrage dans l’administration de la résolution d’un litige d’ouvrage intellectuel, ou de service. Toutefois, le professeur Nabil Antaki assimile pour sa part un médiateur à un prestataire de services. Par analogie, on peut considérer qu’il en serait de même pour l’arbitre. Peu importe la nature des obligations exécutées par le centre d’arbitrage, il ne fait pas de doute pour nous qu’il est partie à un contrat d’entreprise, ou de service au sens de l’article 2098 C.c.Q.. D’ailleurs, Me Cimon insiste sur l’inutilité pratique de distinguer le contrat d’entreprise de celui de service, puisque ces deux institutions sont regroupées au même article du Code, et que les règles qui régissent ces deux types de contrats s’appliquent indistinctement à l’un ou l’autre. Le Code civil du Québec permet donc de qualifier le contrat à l’étude de contrat d’entreprise ou de service, cette dernière hypothèse sera d’ailleurs conservée pour les fins du présent ouvrage.

La qualification du contrat liant un institut d’arbitrage aux parties pour lesquelles il s’engage à mener l’arbitrage du litige découlant de l’administration d’un plan de garantie de bâtiment résidentiel neuf peut finalement être multiple. N’étant jamais un mandat, faute de délégation de pouvoir, ce contrat en est un de consommation ; il peut aussi en être un d’adhésion dans l’hypothèse ou ses stipulations principales seraient rédigées par l’institution et non négociables (ce qui n’a pu être vérifié auprès de deux des trois centres qui peuvent être saisis), et il est enfin un contrat de service.

3. Les protections

Les parties opposées par un litige découlant de l’application du Règlement sur le plan de garantie des bâtiments résidentiels neufs, ensemble, constituent la partie faible au contrat qui les lie avec le centre d’arbitrage saisi, elles peuvent, à ce titre, jouir de protections relatives à la qualification que l’on fait du contrat. Il convient ici d’en faire l’inventaire, et de savoir quels moyens les parties insatisfaites de l’administration menée par le centre choisi peuvent invoquer contre ce dernier.

Dans un premier temps, les protections découlant d’un mandat ne peuvent trouver application dans la situation présentement sous étude, puisque le contrat ne peut être qualifié de mandat. Il importe toutefois de souligner que cette qualification n’est pas impossible à notre humble avis, chaque cas en étant un d’espèce.

Les protections propres aux contrats de consommation ou d’adhésion tiennent pour les parties à un litige soumis à un arbitrage institutionnel même dans l’hypothèse où la qualification de contrat d’adhésion tomberait, puisqu’elles valent dès lors que le contrat en est un de consommation, ce qui nous semble être le cas en l’espèce. Ainsi, tel qu’on l’a vu pour le contrat de construction, toute clause externe non expressément portée à la connaissance des parties impliquées (art. 1435 C.c.Q.), illisible ou incompréhensible pour elles (art. 1436 C.c.Q.) ou encore abusive (art.1437 C.c.Q.) pourrait être déclarée nulle, ou les obligations qui en découlent réduites. Concrètement, cela signifie que les parties qui soumettent un litige relatif à un plan de garantie de bâtiment résidentiel neuf à un centre d’arbitrage bénéficient des protections précédemment énumérées pour se pourvoir contre un arbitrage qui ne serait pas opéré de façon satisfaisante par ce dernier. Elles disposent donc d’outils pour attaquer des clauses du contrat qui les lient à l’institut d’arbitrage qu’elles ont saisi. À l’image du client au contrat de construction, les parties opposées par un conflit constituent la ´ partie faible ª au contrat conclu avec un centre d’arbitrage, nécessairement plus expérimenté qu’elles dans la résolution des litiges. L’inégalité qui existait entre le client-bâtisseur et l’entrepreneur se transpose à la relation bâtisseur-entrepreneur et institution d’arbitrage.

Les protections relatives au contrat de service se retrouvent principalement à l’article 2100 C.c.Q., qui impose au prestataire de services :

´ …d’agir au mieux des intérêts de leur client, avec prudence et diligence. Ils sont aussi tenus, suivant la nature de l’ouvrage à réaliser ou du service à fournir, d’agir conformément aux usages et règles de leur art, et de s’assurer, le cas échéant, que l’ouvrage réalisé ou le service fourni est conforme au contrat. ª.

L’obligation d’agir dans l’intérêt du client est majeure, puisqu’elle est mentionnée dès le début du libellé de l’article. Le cas d’un institut d’arbitrage comme prestataire de services est particulier en ce que le ´ client ª est en fait constitué de deux parties à un litige. Agir dans leur intérêt devient donc paradoxal, puisque les intérêts de ces deux parties sont opposés. L’institut d’arbitrage ne doit pas servir les seuls intérêts de la partie qui l’a saisi, mais bien tenir compte des intérêts communs des deux parties impliquées au différend à résoudre. Cela consiste à mener l’arbitrage dans le respect des principes de justice naturelle, ainsi qu’avec célérité, aux moindres coûts possibles. Les règles de l’art différant pour chaque cas d’espèce, leur respect implique une certaine subjectivité. Ainsi, les protections des parties qui découlent de la qualification de contrat de service assurent que l’arbitrage soit mené conformément aux intérêts communs des parties à un litige, dans un souci constant d’efficacité.

Les parties opposées par un litige qui se lient par contrat à un institut d’arbitrage pour gérer la résolution de ce dernier en matière de construction de bâtiments résidentiels neufs jouissent donc de protections variées, qui dépendent de la qualification que l’on fait dudit contrat. Elles sont les consommateurs, les adhérents, ou les cocontractants d’un prestataire de services.

4. En pratique

Le contentieux concernant la responsabilité des arbitres ou institutions d’arbitrage est plutôt mince. En effet, la procédure d’arbitrage ayant été développée pour pallier les longs délais et les coûts élevés du système judiciaire, on tente d’éviter les tribunaux. Il est toutefois pertinent de survoler l’état du droit en cette matière.

À commencer par les Etats-Unis, les tribunaux se montrent fort réticents à condamner les arbitres ou leurs institutions, sur la base de l’immunité analogue à celle des cours de justice. Dans la cause Corbin v .Washington Fire & Marine Ins. Co., il est établi que l’immunité totale, pour tous les actes essentiels posés par les arbitres, qu’ils soient juridiques ou de pure gestion, doit régner. Ce principe a d’ailleurs été repris dans Corey v. New York Stock Exchange, de même que dans Austern v. Chicago BoardOptions Exchange Inc.. Une décision va toutefois à l’encontre des précédentes, dans l’affaire Boar v. Tigerman. La Cour de Californie a rejeté une objection fondée sur l’immunité du centre d’arbitrage dans une action prise contre ce dernier pour avoir manqué à ses obligations en omettant de rendre une sentence dans le délai prévu. Le motif de cette décision est à l’effet qu’un institut privé d’arbitrage ne peut jouir d’une immunité semblable à celle d’un juge dans l’exécution de ses tâches purement administratives. La réaction législative fut automatique et confirma le principe de l’immunité des arbitres. Ainsi, il semble que les Etats-Unis ne soient pas enclins à permettre des poursuites judiciaires contre les instituts d’arbitrage.

Du côté de la France, il en va de même. Le professeur Fouchard rappelle d’abord le principe en vertu duquel de telles actions ne peuvent être soulevées qu’après la procédure arbitrale terminée. Cela va de soi, et s’inscrit dans le cheminement logique avec la volonté d’éviter toute procédure dilatoire. De plus, les actions en révocation du mandat, puisque le contrat liant un centre d’arbitrage et ses clients est qualifié de mandat en France, ne sont pas encouragées. C’est d’ailleurs ce qui se dégage de l’affaire République de Guinée, lorsque la Cour d’appel de Paris juge que le tribunal ne peut se prononcer sur la décision d’un centre d’arbitrage de révoquer un arbitre. La Cour limite par le fait même le contrôle judiciaire à un rôle a posteriori.

En Angleterre, la Chambre des Lords distingue les actes d’un arbitre, qui sont couverts par l’immunité, de ceux d’experts impliqués au règlement, qui ne sont pour leur part pas couverts. Chez-nous, il semble que les tribunaux ne se soient pas souvent penchés sur de telles questions. Il se peut toutefois que ces questions aient le plus souvent été réglées hors Cour, les acteurs préférant éviter de créer un précédent. L’objectif d’une procédure d’arbitrage étant d’accélérer les règlements et de réduire les coûts y afférent, les cours seraient probablement plutôt réticentes à accepter d’entendre des actions contre des centres d’arbitrage. La tendance internationale est donc à éviter d’encourager le contentieux parallèle opposant les instituts d’arbitrage à leurs clients.

Pour conclure quant au contrat entre un centre d’arbitrage et ses clients, on s’aperçoit que ses parties sont de forces inégales : les parties à un litige étant nécessairement moins expérimentées que l’institut lui-même en matière d’arbitrage. La qualification de ce contrat est difficile, tel que l’affirme l’Honorable juge LeBel, alors à la Cour d’appel du Québec dans l’affaire Sport Maska. Les protections dont bénéficient les parties en litige qui retiennent les services d’un centre d’arbitrage institutionnel dépendent de cette qualification, qui est finalement toujours un cas d’espèce.

Le consommateur immobilier québécois ne se trouve finalement pas dépourvu de recours. Bien qu’il demeure la partie faible au contrat qui le lie à un entrepreneur de la construction, divers moyens s’offrent à lui en fonction de la qualification que l’on fait de ce contrat. Les engagements de son cocontractant sont désormais cautionnés par des regroupements d’entrepreneurs, et le contrôle de la Régie du bâtiment lui assure de plus une certaine égalité.

Les litiges sont toujours soumis à une phase pré-arbitrale ayant pour effet, dans certains cas, de limiter les déboursés attribuables à la résolution d’un conflit. L’obligation légale de recourir à l’arbitrage institutionnel est nouvelle, et semble plus efficace et équitable que la procédure antérieure. Le contexte actuel apparaît donc accommodant pour le consommateur. Enfin, avec un recul, on constate que les parties en litige sont à l’institut d’arbitrage ce que le consommateur immobilier est à l’entrepreneur en construction : un cocontractant défavorisé devant l’expérience de son partenaire.

Ainsi, la question de l’arbitrage de consommation demeure génératrice de bien des interrogations, mais probablement aussi de bien des débats doctrinaux qui, espérons-le, ne généreront pas d’arbitrages ! Que la roue continue de tourner…

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