Par

Emmanuelle Faulkner

et

Ève Bédard

Faculté de Droit

Université de Sherbrooke

Mardi 12 juin 2001

Il arrive que lorsqu’un conflit émerge entre deux ou plusieurs individus, ou entre un individu et l’État, un processus de règlement des différends se mette en branle. La cause est alors portée devant les tribunaux afin qu’un juge rende une décision judiciaire devant régler le problème. Chacune des parties ayant des arguments à faire valoir et des intérêts différents à faire respecter, le traditionnel recours au système judiciaire est souvent frustrant. Aussi bien la norme substantive que la procédure doivent être respectées dans notre système de justice contradictoire, ce qui fait en sorte qu’on néglige souvent les intérêts, valeurs et caractéristiques de chacune des parties.

Heureusement, certains modes de règlement des différends ont pour effet d’élargir la notion de conflit, permettant ainsi de prendre en considération des éléments propres à chaque situation en s’adaptant aux caractéristiques individuelles des parties au litige. C’est le cas du processus de médiation et de l’adjudication des litiges en matière constitutionnelle, qui se situent tous deux quelque peu en marge du système traditionnel de justice civile.

Notre étude portera principalement sur la notion de conflit telle que perçue dans ces deux processus. Tout d’abord, nous décrirons la façon dont la médiation appréhende le conflit, selon certains types de médiation, et en quoi cette appréhension se trouve élargie par rapport à celle du système judiciaire. Ensuite, nous étudierons l’élargissement de la notion de conflit dans le contexte de la Charte canadienne des droits et libertés, plus particulièrement des articles 1 et 15. Une analyse des similarités et disparités entre le processus de médiation et celui des litiges constitutionnels suivra, et nous conclurons par une discussion sur le rapprochement possible entre ces deux modes de règlements des conflits.

La médiation fait partie de ce que l’on appelle les modes ou les processus de règlement des différends. Les auteurs de la littérature dans ce domaine ont des visions différentes d’appréhender les modes de PRD. Certains les voient comme des modes alternatifs aux modes de résolution des conflits traditionnels, tandis que d’autres y voient ´ une autre justice ª, un processus de règlement des différends autonome. Le pluralisme des systèmes de régulation sociale, la coexistence de nouveaux modes de règlement, ´l’émergence d’un autre modèle de règlement des conflitsª qui fonctionne en parallèle à ce qui existe déjà, font partie des nombreux thèmes abordés. Une auteure propose ´ qu’il faudrait persister dans l’intégration de la médiation, même si le processus judiciaire n’était ni surchargé, ni lent, ni coûteux ª. Dans ce sens, les PRD sont des processus qui appréhendent largement le conflit. C’est dans le cadre de cette conception des modes de PRD que nous aborderons leur étude, car la vision large qu’elle propose permet de les analyser dans leur globalité complexe sans freiner ou limiter les possibilités qu’ils proposent.

Les modes de PRD incluent notamment la négociation, la médiation et l’arbitrage. La négociation est la méthode de règlement la plus souvent utilisée. Elle se pratique sur une base volontaire entre les parties L’arbitrage, par contre, consiste plutôt en un processus tripartite privé dans lequel un intervenant neutre vient rendre une décision qui, la plupart du temps, lie les parties et est déjà très légalement encadré.

Se trouvant entre la négociation et l’arbitrage, la médiation est plus formelle que la négociation, est non décisionnelle, se pratique régulièrement de façon plutôt instinctive, tout en étant plus souple et flexible que l’arbitrage. Nous avons choisi de concentrer notre étude sur la médiation, parce qu’en utilisant les avantages de ces deux autres modes de PRD, elle permet d’élargir les possibilités des parties en proposant une appréhension plus large de la notion du conflit, tout en rendant possible sa définition dans un certain cadre législatif.

1. L’appréhension du conflit en médiation

La médiation est le mode de PRD qui est en plus grande croissance de popularité. Bien qu’étant une façon de régler les conflits qui existe depuis des centaines d’années et qui est utilisée dans toutes les cultures du monde, cela ne fait que quelques années qu’on l’étudie en termes de mode autonome de règlement de différends. On ne fait plus que percevoir ses bienfaits de façon instinctive et primitive. La littérature l’analyse, tente de qualifier ses effets et ses impacts, de définir la place qu’elle a ou qu’elle devrait avoir dans la société, sa raison d’être ou de devenir, ses possibilités et ses limites, etc. Les sujets d’études sont abondants et les tentatives de définir la médiation et de circonscrire ses paramètres aussi nombreuses que les auteurs qui traitent de ce sujet.

1. La médiation

La médiation peut entre autres être définie comme étant un processus de négociation par lequel, lorsque survient un conflit, les parties font volontairement appel à un tiers neutre et impartial qui les aide à communiquer afin qu’elles en arrivent à une entente globale (qui elle aussi revêt un caractère volontaire) qui règle le conflit immédiat et qui prévient les litiges futurs entre elles. Elle appartient fondamentalement à la négociation et , selon certains auteurs, ´ constitue le modèle type dont dérivent toutes les autres méthodes de règlement amiableª. Les différentes définitions qui sont proposées par les auteurs mettent l’emphase soit sur le processus de négociation lui-même, le caractère volontaire de l’entente, le rôle du médiateur (tiers impartial) ou l’objet de la médiation.

Le processus. Il comporte plusieurs phases, dont celle de l’échange d’information, celle de l’identification des besoins, intérêts, valeurs, priorités, etc. et finalement celle de la résolution du problème. Thibault parle aussi de la ´ phase de rapprochement ª. C’est en outre lors de cette phase que l’on peut remarquer un élargissement de l’appréhension de la notion du conflit parce que des éléments, qui ne sont pas utilisés dans le cadre de la justice traditionnelle, sont alors pris en considération.

Tiers impartial. Il est neutre et impartial dans le sens où en médiation, le médiateur doit être interventionniste mais favoriser un processus neutre et impartial. Il a différentes aptitudes tout dépendant du type de conflit que l’on tente de résoudre et de la façon dont on conçoit la médiation. Par exemple, si le médiateur agit dans une médiation dont on conçoit qu’elle promulgue des normes le médiateur devra connaître les normes sociales et légales en jeu afin d’en informer les parties. De plus, il facilite la négociation en aidant les parties à communiquer entre elles et en leur procurant (dans certains types de médiation) des informations. Il n’a aucun pouvoir décisionnel, il ne rend donc pas de décision.

Entente volontaire. Ce sont les parties qui décident d’utiliser la médiation pour régler leur conflit. Elles sont responsables du contenu de l’entente qu’elles parviennent obtenir, mais ne sont pas liées par le processus médiation et peuvent s’en dégager quand elles le veulent.

Objet. Sans être ´ classifiée ª, divers types de médiation sont développés autour de leur objet premier. Les objets de la médiation peuvent être identifiés, entre autres, comme étant les intérêts et besoins, les valeurs ou les normes. C’est à l’aide de l’objet d’intervention de la médiation que nous allons tenter de circonscrire les plus importants types de médiation.

La vision de la médiation dont nous traiterons, dans le cadre de cette analyse, est celle qui s’intéresse davantage aux normes et aux valeurs parce qu’elle permet de faire des liens avec l’autre objet de notre étude comparative, la Charte canadienne des droits et libertés, et de comparer l’objet de notre étude, l’appréhension du conflit, avec ces deux modes de règlements des différents.

Waldman, a traité spécifiquement de ce sujet. Elle propose en effet que la méditation doit être définie par rapport au rôle plus ou moins important que jouent les normes sociales et les ententes. Les solutions créées peuvent, dans différentes circonstances, créer des normes, tenir compte des normes ou être encadrées par des normes.

Par ailleurs, selon Bonafé-Schmitt, il faudrait plutôt donner aux normes une forme évolutive, en reconnaissant les règles de comportement inhérentes à la structure de la médiation, qui permettrait de créer un droit vivant et évolutif, plutôt qu’adhérer aux normes légales qui sont fixes et ne tiennent pas toujours compte du contexte. ´ En effet, la reconnaissance des structures de médiation comme fait normatif implique que l’on admette que les accords puissent régler les rapports entre les parties d’une manière différente de la législation en faisant appel aux règles d’équité, aux pratiques locales qui peuvent être assimilées en raison de leur constance comme des règles juridiques de nature coutumière ª.

C’est lorsque survient un conflit entre des personnes que les modes de règlement des différends prennent tout leur sens. Selon les auteurs Brown et Marriott, le conflit n’est problématique que lorsqu’il qu’il devient dysfonctionnel. Les parties ont alors le choix d’ignorer le conflit, de le soumettre à la justice traditionnelle ou de le régler par un mode de PRD. Cependant, la justice traditionnelle et les modes de PRD n’appréhendent pas le conflit de la même façon. La justice traditionnelle cerne le conflit d’une façon beaucoup plus hermétique que la méditation en admettant des faits selon des règles de procédure, à des normes juridiques bien précises. La médiation est beaucoup plus souple dans sa façon d’appréhender le conflit entre autres parce que les parties ont l’occasion de s’exprimer de façon plus libre. Mais avant d’aborder certaines différences dans l’appréhension du conflit de la justice traditionnelle et de la médiation, nous allons tenter de définir le conflit.

2. Le conflit

Selon sa définition la plus commune, le conflit est une ´ rencontre d’éléments, de sentiments contraires qui s’opposent ª. Le même conflit peut prendre une voie juridique si on le définit ´ en se référant à des règles de droit qui fondent les positions de chacun ª et une voie médiatrice s’il ´ fait l’objet d’une autre traduction, d’un autre traitement qui tend, au contraire, à faire fondre les positions, à découvrir, derrière des intérêts contradictoires, ce qu’il y a d’intérêt commun à s’entendre et à trouver ensemble une solution ª. Ces définitions du conflit proposées par la justice traditionnelle et les modes de PRD ont aussi une conception dichotomique du rôle des parties au conflit. La justice situe l’Homme par rapport à ce qu’il est et ce qu’il a fait et la médiation se rattache à une toute autre conception où chacun est ce qu’il est en rapport avec l’autre. L’appréhension de la notion de conflit qui est proposée par la médiation a le potentiel de s’écarter de l’appréhension qu’en fait la justice traditionnelle.

1. Définition juridique

Lorsque l’on dit que la notion de conflit est élargie dans le contexte de la médiation, c’est qu’on la compare à sa définition juridique traditionnelle. Le mode communicationnel propre aux tribunaux, l’information qui y est transmise, la procédure qui l’encadre, le rôle de l’intervenant, le rôle des parties sont autant de paramètres qui font du conflit un lieu étroitement circonscrit.

1. Le mode de communication. Le système de justice traditionnelle met en opposition les parties au conflit et leurs intérêts. Il y a généralement un gagnant et un perdant. Le but ultime de la communication juridique est ´ d’établir la vérité des prétentions des parties et de rendre justice ª. Il s’agit d’un mode de communication qui est contradictoire et mal adapté (dans certaines circonstances) à l’évolution et à la complexité des rapports sociaux. Dans des cas ou des parties auraient des relations qui se continueraient au-delà du conflit, ce mode de règlement, qui met les parties en opposition, peut même aggraver le conflit.
2. L’information. L’information échangée dans le cadre d’un règlement de conflit par la justice traditionnelle est limitée par ce que les règles de preuve et de procédure admettent, ainsi que par les normes substantives. ´ [L]es parties peuvent compter sur les règles d’administration de la preuve comme les règles d’admissibilité ou celles qui accordent au tribunal le pouvoir de contraindre des témoins à comparaître et de les obliger à produire et à déposer des documents ª[notes omises]. Les règles de preuve obligent le juge à mettre de côté certains aspects cruciaux des problèmes qui ne seraient pas toujours considérés comme admissibles au sens de la loi, comme les intérêts, les besoins, les valeurs et les émotions des parties.
3. Le rôle de l’intervenant. Comme en médiation, l’intervenant est neutre, mais en justice traditionnelle, les parties sont maîtres de la preuve devant le juge (sauf ordre public). Cependant, même s’il doit être neutre, il est inquiétant de se demander comment les juges appréhendent la norme sociale lorsqu’ils règlent des conflits à portée sociale, et si cette appréhension permet d’avoir une vision juste.

1. Définition élargie dans le contexte de la médiation

Dans le contexte de la médiation, le conflit est redéfini. Il prend une toute autre couleur notamment en raison de la flexibilité et de la souplesse des procédures qui permettent aux parties d’aller bien au-delà de ce que le système de justice traditionnel autorise. L’approche propre à la médiation vise plutôt à mettre les parties en conflit en communication afin qu’elles s’expriment et permet d’admettre des éléments comme les intérêts, valeurs et perceptions des parties qui autrement ne seraient pas admis.

1. Le mode de communication. Le mode de communication en médiation est plus informel et est orienté sur la communication entre les parties, cette dernière étant presque totalement évacuée du mode de justice traditionnel. La phase de rapprochement propre à la médiation permet donc aux parties d’échanger leurs points de vue et de faire la présentation de leur version des faits sans se faire interrompre par l’autre partie. Il s’agit d’un mode de communication plus consensuel que contradictoire.
2. L’information. Les parties ont l’occasion de communiquer leurs besoins et intérêts, leurs sentiments, désirs et leurs émotions. Cela participe grandement à l’élargissement de la notion de conflit parce ce sont des éléments du conflit (des informations) qui ne sont pas pris en considération dans le mode de règlement des conflits de la justice traditionnelle, mais qui font intégralement partie du conflit. En les ignorant, le système de justice laisse de côté tout un pan du conflit; ´ Le processus de règlement amiable permet aux parties d’obtenir des éléments qu’il leur serait impossible d’avoir par les moyens de preuve traditionnels. ª L’échange d’information permet aux parties de communiquer et de mieux comprendre leurs positions respectives en vue d’obtenir tous les renseignements qu’elles estiment utiles à la résolution de leur problème. Les intérêts et les besoins constituent les motivations réelles des litiges alors que les droits n’en sont que les justifications.
3. La procédure. La médiation est avare de détails quant à la procédure à suivre. Étant moins formelle et plus souple que la justice traditionnelle, ´ la procédure de médiation procure aux parties toute la liberté et l’encadrement nécessaires à la réussite de la [médiation] ª. Elle facilite aussi l’échange d’information entre les parties, ce qui est indispensable à la compréhension des événements et à la résolution du conflit.
4. Le rôle de l’intervenant. Il doit favoriser un processus neutre et impartial, tout en étant interventionniste, selon les circonstances.
5. Les parties. La médiation voit d’un tout autre œil les parties au conflit et leur permet une plus grande implication dans la gestion de leurs conflits. Les personnes ne sont plus définies comme étant des perdants ou des gagnants, ´ comme des simples personnes porteuses de droits, mais comme des sujets avec des besoins et des problèmes ª. Le conflit est élargi par rapport à la justice traditionnelle parce que la médiation peut aller plus loin que le conflit ponctuel, le situer notamment dans son contexte relationnel, chercher les causes profondes du litige et permettre aux parties qui sont en relation continue de préserver leurs relations.

Cette façon qu’a la médiation d’appréhender le conflit n’est pas sans comparaison possible avec la justice que l’on connaît mieux, celle des tribunaux. Bien que la justice traditionnelle ne permette pas de voir le conflit dans sa globalité et sa complexité, la justice constitutionnelle qui est issue de la Charte n’y est pas complètement inconnue. En effet, l’interprétation que fait les tribunaux de Charte élargit la notion de conflit d’une façon comparable à la médiation.

1. La Charte canadienne des droits et libertés

1. Son interprétation

Il est bien connu qu’en matière de litige constitutionnel, l’interprétation d’un acte aux fins d’évaluation au regard de la Charte nécessite la prise en compte de nombreux facteurs, tels le but de la Charte et de la disposition législative contestée ainsi que ses effets et conséquences possibles sur les personnes visées. En effet, la Cour suprême du Canada a à maintes reprises répété que les droits et libertés protégés par la Charte devraient être interprétés de façon large et libérale, autrement dit selon une approche téléologique. La Charte étant rédigée en termes généraux, une interprétation littérale n’est pas suffisante. Selon Pierre-André Côté, ´ une rédaction en termes généraux peut rendre plus facile la connaissance de la finalité de la loi, de sa structure, de ses principes et elle fait appel pour son application, à une collaboration plus large du juge, cette collaboration accentuant l’importance de l’objet ª.

Le contexte factuel propre à chaque revendication occupe une place importante dans le processus d’adjudication des litiges constitutionnels puisque qu’il servira à définir les droits garantis par la Charte et permettra de trancher soit en faveur des droits individuels, soit en faveur des intérêts plus larges de la société en général. Les faits contextuels nécessaires à la détermination de la validité constitutionnelle d’une loi sont dits des faits législatifs, par rapport aux faits adjudicatifs, qui sont les éléments constitutifs du litige. Ces faits législatifs sont à la base de la méthode d’interprétation propre à la Charte. Nous démontrerons plus loin que la méthode d’interprétation dite contextuelle est particulièrement importante lors de l’analyse de la restriction d’un droit sous l’article 15 de la Charte et de sa justification sous l’article 1, et qu’elle peut aussi mener le tribunal à prendre connaissance d’office de faits sociaux pertinents en contexte constitutionnel.

2. L’élargissement de la notion de conflit dans le contexte de la Charte et l’assouplissement possible des règles de preuve

En matière de droits et libertés, l’interprétation particulière que doit recevoir la Charte a pour conséquence l’élargissement de la notion de conflit. Le tribunal, lorsqu’il est appelé à statuer sur la constitutionnalité d’une disposition législative, prend en considération un éventail plus large de facteurs que lorsqu’il s’agit d’un litige ordinaire.

Afin d’expliciter une loi, de cerner l’objectif qu’elle poursuit, d’évaluer ses effets ou d’analyser sa rationalité, les tribunaux, dans l’exercice de leur fonction normative, devront souvent tenir compte des faits économiques et sociaux pertinents, prouvés ou non. Certains auteurs souhaitent que les tribunaux prennent connaissance d’office de ces faits sociaux de façon plus élargie en assouplissant les règles de preuve à leur égard, surtout en matière constitutionnelle. Ainsi, les parties à un litige constitutionnel complexe n’hériteraient pas d’un fardeau de preuve trop lourd et trop coûteux qui risquerait de les empêcher de faire valoir efficacement leurs intérêts.

Ces faits sont aussi utiles pour déterminer dans quel contexte une disposition législative a été adoptée. Par exemple, dans le Renvoi anti-inflation, la Cour suprême a accepté de prendre connaissance d’office de faits économiques démontrant que l’adoption de la Loi anti-inflation était justifiée dans le contexte d’inflation qui, selon le législateur, prévalait à l’époque. La Cour suprême a aussi recouru à la connaissance d’office, lors de l’analyse de la justification d’une atteinte à un droit garanti par la Charte en vertu l’article 1, pour conclure à l’importance des objectifs poursuivis par le législateur.

1. Les articles 15 et 1 de la Charte

Le droit à l’égalité est un parfait exemple d’application de la méthode d’interprétation contextuelle. Dans l’arrêt Law c. Canada (Ministère de l’Emploi et de l’Immigration), la Cour Suprême du Canada a adopté une démarche contextuelle afin d’interpréter l’article 15. Après avoir étudié et synthétisé la jurisprudence antérieure, la Cour a reformulé les critères à analyser pour déterminer s’il y a discrimination. On doit maintenant se poser trois questions afin de déterminer s’il y a eu atteinte au droit à l’égalité en vertu du par. 15 (1) :

1. Est-ce que le règlement établit une distinction formelle entre la demanderesse et d’autres personnes, en raison d’une caractéristique personnelle ou crée-t-il une différence de traitement réelle en ne tenant pas compte de la situation défavorisée dans laquelle se trouve déjà la demanderesse ?
2. La différence de traitement est-elle fondée sur un motif de distinction énuméré ou un

motif analogue ?

3) Le règlement en question a-t-il un objet ou un effet discriminatoires au sens du droit à

C’est surtout à la troisième étape de cette analyse que l’élargissement de la notion de conflit se fait ressentir. La partie demanderesse doit alors démontrer que la différence de traitement, bien qu’elle soit basée sur un motif de distinction prohibé à l’article 15 ou sur un motif analogue reconnu par la jurisprudence, est bel et bien discriminatoire. En effet, le plaignant doit ´ démontrer non seulement qu’il ne bénéficie pas d’un traitement égal devant la loi et dans la loi, ou encore que la loi a un effet particulier sur lui en ce qui concerne la protection ou le bénéfice qu’elle offre, mais encore que la loi a un effet discriminatoire sur le plan législatif ª. Pour être qualifiée de discriminatoire, une disposition législative doit porter atteinte à la dignité humaine de la personne visée. En effet, le but de l’article 15 et du droit à l’égalité, tel que défini par la Cour suprême du Canada, est d’empêcher que l’on porte atteinte à la dignité humaine en désavantageant ou en défavorisant des individus pour motif qu’une ou plusieurs de leurs caractéristiques personnelles les rend moins capables, moins importants, moins dignes d’être reconnus, respectés ou valorisés dans la société.

Vu que le fardeau de prouver la violation du droit à l’égalité garanti à l’article 15 repose sur le demandeur, la perspective appropriée pour conclure à l’existence ou non d’une telle atteinte à la dignité humaine est celle du demandeur en question. L’analyse contextuelle se fera donc du point de vue de celui-ci, en tenant compte, notamment, de la préexistence de stéréotypes ou désavantages préjudiciables subis par la personne, de ses besoins et de ses capacités, facteurs qui ne sont pas aussi pertinents dans le cadre d’un litige ordinaire.

Par exemple, si une personne se trouve déjà dans une situation vulnérable ou injuste à cause de certaines caractéristiques qui lui sont propres, et qu’au surplus une disposition législative fait en sorte qu’elle subit une différence de traitement supplémentaire, le tribunal accordera une plus grande importance à ce facteur. C’est ainsi que dans le passé, la Cour suprême a tenu compte de la situation de vulnérabilité dans laquelle se trouvent déjà les homosexuels pour déterminer s’il y avait discrimination à leur égard. Par ailleurs, les besoins et capacités d’une personne sont aussi des indices à considérer afin de déterminer si la différence de traitement correspond à la situation réelle de la personne visée. Le fait d’être atteint de surdité, d’être un membre hors réserve d’une bande indienne, de résider au Canada sans avoir la citoyenneté canadienne, de vivre en union de fait plutôt que d’être marié ou d’être un parent gardien séparé ou divorcé sont autant de caractéristiques intrinsèques à la personne qui aident à établir s’il y a discrimination ou non et qui, par le fait même, élargissent la notion de conflit en matière constitutionnelle.

En vertu de l’article 1 de la Charte, lorsqu’il a été prouvé qu’une règle de droit va à l’encontre des droits et libertés d’une personne, il y a renversement du fardeau de preuve et c’est alors au législateur de démontrer que cette atteinte est raisonnable et qu’elle peut se justifier dans une société libre et démocratique. Le tribunal analyse la restriction d’un droit au regard du test élaboré dans l’arrêt Oakes, qui nécessite lui aussi une approche contextuelle qui tiendra compte des valeurs qui sous-tendent la Charte ainsi que des intérêts collectifs et individuels qui devront être pondérés.

Tout d’abord, les objectifs poursuivis par le gouvernement doivent se rapporter à des ´ préoccupations urgentes et réelles ª, ce qui force la partie qui invoque l’article premier à étaler les raisons qui l’ont motivée dans l’élaboration de la règle de droit. Les motifs politiques, économiques et sociaux invoqués par le législateur devront être prouvés afin de cerner l’intention première qu’il avait au moment de l’adoption de la loi.

Ensuite, il doit être démontré que la règle de droit respecte un critère de proportionnalité, c’est-à-dire que les intérêts de la société que vise à protéger le législateur peuvent raisonnablement et rationnellement empiéter sur les intérêts individuels. On cherchera alors un lien rationnel entre les moyens choisis pour atteindre l’objectif poursuivi, moyens qui doivent le moins possible porter atteinte au droit protégé par la Charte, et on s’assurera que les effets sont proportionnels à l’objectif.

Plusieurs faits législatifs devront donc faire l’objet d’un jugement de valeur lors d’une analyse relative à la justification d’une atteinte à un droit ou une liberté garanti par la Charte. Les tribunaux héritent d’un large pouvoir d’interprétation et d’appréciation relativement à ces faits, ce qui mènent inévitablement à un élargissement de la notion de conflit.

Le rapprochement que nous allons tenter d’amorcer entre l’appréhension de la notion de conflit en matière de Charte et en matière de médiation nous permet de constater que dans ces modes de règlement de différends, le conflit est traité dans des dimensions plus larges que ne le rend possible la justice traditionnelle. La comparaison entre la médiation et la Charte permet de mettre en lumière les aspects bénéfiques qu’a une large appréhension de la notion de conflit, mais ne permet pas nécessairement de faire des conclusions quant à l’opportunité d’implanter la médiation comme processus de règlement de conflits issus de la Charte. Effectivement, malgré le fait que certains éléments de la notion de conflit se rencontrent, il reste tout de même des incompatibilités.

1. Similarités et disparités dans l’appréhension du conflit

La Charte canadienne des droits et libertés et la médiation permettent d’appréhender le conflit d’une façon plus large que ne le fait la justice traditionnelle. La médiation prend en considération des éléments qui seraient autrement exclus et la Charte, qui protège, en termes de droit généraux et abstraits, trois valeurs fondamentales pour l’être humain, soit la liberté, l’égalité et la justice, qui rendent inévitable l’interprétation contextuelle et large de ces notions fondamentalement humaines. Nous allons faire un rapprochement entre la notion de conflit des deux modes de règlement en traitant de la façon dont ils considèrent la personne, les différentes informations qui sont véhiculées dans chaque processus, et le mode de communication qu’utilisent la méditation et la Charte.

1. Les parties au conflit

Comme nous l’avons dit précédemment, la médiation permet aux parties d’avoir une plus grande implication dans la gestion de leurs conflits et d’être considérées comme des humains avec des besoins et des problèmes, des émotions et des sentiments. La médiation humanise le conflit et le situe dans son contexte relationnel en recherchant ses causes profondes.

La Charte a un effet similaire parce qu’elle protège essentiellement les droit et libertés de chacun. Pour arriver à protéger ces droits, ils doivent être préalablement définis et mis dans leur contexte. Plus particulièrement en matière de discrimination, l’article 15 force les tribunaux à considérer les caractéristiques personnelles de la personne qui allègue la discrimination, entre autres lorsqu’il est question de sa dignité humaine.

La Charte et la médiation voient les parties dans un contexte plus large et ne les définissent pas strictement en fonction de la loi. Le fait que l’on tienne compte d’un contexte plus large dans les deux cas élargit la portée de la notion de conflit.

2. L’information traitée

La médiation permet aux parties d’obtenir des éléments qu’il leur serait impossible d’avoir par les moyens de preuve traditionnels. Les parties ont l’occasion de communiquer leurs besoins et intérêts, leurs sentiments, leurs désirs et leurs émotions. Ce sont des informations qui ne sont habituellement pas jugées admissibles dans la justice traditionnelle, mais qui font intégralement partie du conflit. Cela est entre autre dû à la liberté procédurale de la médiation.

L’adjudication des litiges en matière constitutionnelle permet aussi de prendre en considération plus d’information que la justice traditionnelle. En effet, bien que la théorie de la connaissance d’office trouve application dans la justice traditionnelle, elle occupe une place toute particulière dans les matières constitutionnelles, notamment celles concernant la Charte. Dans ces cas, il est possible que les tribunaux prennent en considération des faits économiques et sociaux pertinents et prennent connaissance d’office de faits sociaux de façon plus élargie en assouplissant les règles de preuve à leur égard. Notamment, en vertu de l’article premier, plusieurs faits législatifs devront faire l’objet d’un jugement de valeur et l’approche contextuelle utilisée fera en sorte que les intérêts collectifs et individuels seront pondérés.

Sur l’influence de ces valeurs, l’auteur Huppé a écrit que :

 [p]ar un processus de déduction, les tribunaux peuvent s’inspirer de cet objectif [engagement des institutions canadiennes, y compris les institutions judiciaires, envers le caractère libre et démocratique de la société canadienne] dans l’interprétation des dispositions qui leur laissent une large discrétion. De cette façon, l’orientation des valeurs et des politiques judiciaires est donnée par une source extérieure, la Constitution. L’apport des tribunaux consiste dès lors à consacrer leur compétence, leur discernement et leur sens politique à mettre en œuvre cette orientation qui leur est donnée par la Constitution .

Et plus loin, il précise que :

 [b]ien que la portée de ces valeurs et de ces principes fondamentaux soit également indéfinie, et donc qu’ils soient aussi susceptibles d’interprétation, ils contribuent néanmoins à fournir un encadrement additionnel à la décision judiciaire. Par définition, ces valeurs et ces principes n’imposent pas un résultat unique à la solution des litiges; ce n’est d’ailleurs pas ce que l’on attendre de telles valeurs et de tels principes fondamentaux. Ils laissent place à la création du droit par les tribunaux .

Aussi, tant en matière de Chartes qu’en médiation, les règles assouplies permettent d’inclure dans la notion de conflit un plus grand volume d’information que dans le système traditionnel de justice.

3. Le mode de communication

En médiation, le mode de communication est informel et orienté sur la communication entre les parties. Les parties ne sont pas en opposition, mais travaillent conjointement pour en arriver à une entente. Les parties peuvent échanger leurs points de vue sans craindre de se faire interrompre par l’autre partie. Il s’agit d’un mode de communication plus consensuel que conflictuel et cela contribue à élargir la notion de conflit et permet de préserves les relations entre des parties qui sont en relation continue.

Ce n’est toutefois pas le cas en qui concerne la Charte. Le mode de communication qu’elle emprunte est celui de la justice traditionnelle. Il met en opposition les parties au conflit et on y retrouve inévitablement un gagnant et un perdant. Le rapport entre les parties est conflictuel et mal adapté au cas où les parties auraient des relations qui se continueraient au-delà du conflit.

Sur ce point, la façon qu’ont la médiation et la Charte d’appréhender le conflit ne se rencontrent pas. La médiation tient compte des rapports sociaux entre les parties en les faisant communiquer ensemble, tandis que le mode de communication que la Charte emprunte à la justice traditionnelle les met en opposition, les échanges d’information entre elles se faisant par l’intermédiaire d’un tiers, soit le juge.

1. Discussion sur les conclusions que l’on peut tirer de ce rapprochement

Il y a donc un parallèle à faire entre l’appréhension de la notion de conflit en matière de Charte et en médiation. Mais, loin de nous l’idée de faire de ce rapprochement un terrain pour l’intégration de la médiation en matière de Charte. Au contraire.

1. Le processus de règlement des différends

Le processus de règlement de différends inhérent à la médiation n’est pas étranger au processus des tribunaux qui règlent des conflits issus de la Charte des droits et libertés, notamment en matière de discrimination.

La médiation, comme nous l’avons vu, est un mode privé de gestion des différends. Les parties choisissent de se faire aider par un médiateur pour régler leur conflit et les solutions ou accords qui en découlent ne s’opposent qu’aux deux parties qui ont pris part au processus. Cependant, bien que ce mode de règlement soit privé, il n’en demeure pas moins qu’il tient compte de considérations collectives importantes.

En effet, la médiation et le règlement de conflits issus de la Charte des droits et libertés ont en commun d’avoir une grande appréhension du conflit et de faire entrer en ligne de compte les normes et les valeurs de la société.

Comme nous l’avons dit, la médiation contextualise en ce qu’elle prend en considération toutes sortes d’autres informations propres aux parties et appréhende le conflit dans sa globalité complexe. Nous avons aussi dit que les instances judiciaires traditionnelles ne prennent en considération que ce que la loi leur permet.

Avec l’avènement de la Charte cependant, les tribunaux se sont vu donner, dans le libellé même de la Charte, le pouvoir, voire l’obligation, de mettre le conflit en contexte :

[L]es tribunaux doivent disposer, dans le cadre des règles de droit et des principes fondamentaux du système juridique, des pouvoirs nécessaires pour donner une solution juste et équitable aux litiges dont ils sont saisis. Cette nécessité est encore plus manifeste dans le cadre du rôle dévolu aux tribunaux par la Charte canadienne des droits et libertés.

Contrairement aux lois étatiques, la Charte est libre de contenu normatif rigide et objectif et cela fait en sorte de permettre aux tribunaux qui l’analysent et la mettent en application de contextualiser le conflit. C’est là que se rejoignent les façons de transformer le droit de la médiation et de la Charte.

C’est dans l’interprétation des textes qui donnent une place importante aux valeurs que le rôle créateur des tribunaux devient plus ample. C’est particulièrement le cas de la Charte canadienne des droits et libertés, en raison des termes généraux utilisés pour désigner des concepts dont la portée est largement indéfinie

La médiation et le règlement de différends issus de la Charte ont tous deux pour effet de faire prendre en compte plus d’information, mais aussi un type d’information qui autrement ne serait pas admissible dans les processus traditionnels de règlement des différends. Non pas que la médiation ait été une source d’inspiration pour les tribunaux qui analysent la Charte, mais plutôt que l’un et l’autre s’influencent indirectement en utilisant un processus à toute fin semblable.

Mais comment les tribunaux appréhendent-ils la norme sociale? Est-ce que la Charte permet d’avoir une vision juste de la culture et des valeurs de l’époque? Et les juges, quelle influence ont-ils sur le processus de règlement d’un conflit?

2. Le rôle du juge et du médiateur

Le processus décisionnel des juges est influencé par leurs idées et leurs valeurs, ainsi que par celles de la société, ce que l’auteure Andrée Lajoie appelle des ´ contraintes ª. Elle affirme que  ´ le juge, même en cette période postmoderne, peut encore le plus souvent choisir dans la sérénité […] d’introduire dans le droit les valeurs dominantes et d’écarter celles qui répugnent totalement à la majorité ª. Ce phénomène de surdétermination amènerait donc les juges à appliquer le droit en s’appuyant sur les valeurs partagées par une majorité d’individus. En effet, toujours selon Lajoie :

 [p]arce que le sens est donné à la norme par un interprète qui aborde cette tâche [l’interprétation judiciaire] avec le bagage passé et présent de sa communauté de référence et que le caractère impératif du droit affecte les justiciables personnellement, le juge ne pourra pas intégrer dans le flou du texte des valeurs qui répugnent absolument à cette communauté .

Le juge, en interprétant la Charte, peut ainsi se trouver à transformer le droit. L’invalidation ou la modification d’une loi suite à un procès constitutionnel aura nécessairement des impacts sociaux. Un contrôle de constitutionnalité est donc un processus normatif issu d’un jugement de valeurs émis par le juge. Par conséquent le juge, par le biais de la Charte, transforme la normativité sociale en normativité juridique.

Dans la Charte, la formulation des articles laisse un grand pouvoir interprétatif au tribunal. Par exemple, lorsque la discrimination est en jeu, cela a pour conséquence de donner aux juges un certain pouvoir créateur :

´[l]es règles de droit ne fournissent pas nécessairement une seule solution possible et souhaitable pour chaque litige dont le tribunal est saisi. La part de subjectivité présente dans les décisions judiciaires fait en sorte que, pour un même litige, les juges peuvent avoir une appréciation différente de la façon dont les règles de droit permettent d’en disposer .

Vu sous cet angle, il peut donc y avoir plusieurs solutions différentes à un même litige, dépendamment des juges.

Quant au médiateur, son rôle est quelque peu différent. Contrairement au juge, et en tant qu’intervenant qui n’a pas à rendre jugement, le médiateur n’a pas à être neutre; c’est le processus de médiation qui doit l’être. Le médiateur doit quelques fois être interventionniste et stimuler les échanges entre les parties.

3. Le caractère public de la Charte

En médiation, chaque conflit est un cas d’espèce et la solution négociée par les parties ne vaut qu’entre celles-ci. L’élargissement de la notion de conflit n’a donc d’effet qu’entre ces individus, d’où la plus grande souplesse dans la prise en considération de leurs intérêts, besoins et valeurs. Par contre, en matière de droits et libertés de la personne, le processus judiciaire particulier en matière constitutionnelle incite le tribunal à faire preuve de prudence. En effet, un jugement rendu par un juge crée un précédent qui contribuera à l’évolution de la Charte et qui est susceptible d’influencer son interprétation future.

Tandis que la médiation revêt un caractère plutôt privé, la Charte, elle, a un caractère public. Quand une personne allègue qu’une disposition législative brime son droit à l’égalité garanti par la Charte, bien que, comme décrit plus haut, l’on prenne en considération la situation et les caractéristiques personnelles de cette personne, le jugement risque d’avoir des impacts non seulement sur la personne en cause, mais sur la société en général. Si une loi est jugée inconstitutionnelle, à la suite d’une contestation par un particulier, elle devient invalide et ses effets discriminatoires sur d’autres personnes cesseront.

4. Interprétation évolutive de la Charte : équité et justice

La Charte, qui est écrite en termes généraux et abstraits, requiert une interprétation large et libérale de la part des tribunaux. Il est difficile pour un non-initié de véritablement saisir la portée des termes utilisés par le législateur. Par ailleurs, étant donné le caractère public et social que revêt la Charte, elle doit recevoir une interprétation cohérente tout en étant évolutive, d’où l’importance de la jurisprudence. Les tribunaux, dans l’interprétation qu’ils font des droits et libertés de la personne en matière constitutionnelle, permettent aux justiciables d’avoir confiance en leur système de justice et de mieux connaître leurs droits et obligations. Sans jurisprudence, il serait impossible de faire évoluer la Charte comme il se doit, ce qui milite une fois de plus contre l’intégration de la médiation dans des litiges constitutionnels.

De nos jours, les relations humaines se complexifient de plus en plus, ce qui entraîne inévitablement de nombreux litiges et malentendus de toutes sortes. Jusqu’à récemment, la solution la plus souvent envisagée était le recours aux tribunaux. Comme nous avons vu, les mécanismes de médiation se sont heureusement développés et offrent aux parties une plus grande flexibilité et personnalisent un peu plus le litige. La prise en compte de divers éléments propres à chaque partie contribue à cet élargissement de la notion de conflit dont nous avons traité, et qui se manifeste aussi dans le système judiciaire traditionnel en matière de Charte, tout spécialement à la Cour suprême du Canada.

Les deux processus décisionnels, la médiation et en ce qui concerne la Charte, ont des points en commun, mais aussi des différences majeures qui sembles irréconciliables. Il sera quand même intéressant, dans le futur, de voir si la médiation réussira à influencer les rigides tribunaux de droit commun. Nous croyons qu’une plus grande flexibilité quant aux règles de preuve pourrait rendre plus efficace le rôle des tribunaux, et permettrait aux parties de faire entendre leur point de vue d’une façon plus complète, surtout en matière de droits et libertés où les enjeux sociaux sont importants. Le débat entre les droits individuels et collectifs est loin d’être terminé, et beaucoup de réflexion reste à faire à propos d’un possible rapprochement entre la médiation, à caractère privé, et tout ce qui touche à la société plus globalement, tels les droits et libertés protégés par la Charte et les litiges qui en découlent.

Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R.-U.), 1982, c. 11.

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Edmonton Journal c. Alberta (P.G.), [1989] 2 R.C.S. 1326.

Eldridge c. Colombie-Britannique (P.G.), [1997] 3 R.C.S. 624.

Hunter c. Southam, [1984] 2 R.C.S. 145.

Irwin Toy Ltd., c. Québec (P.G.), [1989] 1 R.C.S. 927.

Law c. Canada (Ministère de l’Emploi et de l’Immigration), [1999] 1 R.C.S. 497.

M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3.

Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418.

R. c. Edwards Books and Art Ltd, [1986] 2 R.C.S. 486.

R. c. Oakes, [1986] 1 R.C.S. 103.

Renvoi anti-inflation, [1976] 2 R.C.S. 373.

Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alb.), [1987] 1 R.C.S. 313.

Renvoi sur la Motor Vehicle Act de la C.-B., [1985] 2 R.C.S. 486.

Thibaudeau c. Canada, [1995] 2 R.C.S. 627.

Thomson Newspapers Co. c. Canada (P.G.), [1998] 1 R.C.S. 877.

Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493.

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